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关于南开大学本科生毕业论文（设计）的声明本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在指导教师指导下，进行研究工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本学位论文的研究成果不包含任何他人创作的、以公开发表或没有公开发表的作品内容。对本论文所涉及的研究工作做出贡献的其他个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本学位论文原创性声明的法律责任由本人承担。学位论文作者签名：年月日本人声明：该学位论文是本人指导学生完成的研究成果，已经审阅过论文的全部内容，并能够保证题目、关键词、摘要部分中英文内容的一致性和准确性。学位论文指导教师签名：年月日南开大学本科生毕业论文（设计）中文题目：浅析不纯正不作为犯罪的义务来源外文题目：OnTheObligationOriginsOfTheImpureNon-actionCrime学号：___0612922______姓名：__王贤祥_______年级：___2006级______专业：____法学________系别：____法学________学院：____法学院______指导教师：___郑泽善_______完成日期：_2010年5月10日摘要不纯正不作为犯罪的义务来源一直是我国刑法理论中最具争议的问题之一，与不作为犯罪的行为性、不作为犯罪的因果关系等问题相比，学术界对这一问题的研究相对薄弱，各国刑法理论有不同认识，立法实践也存在较大的差异。通说认为，不纯正不作为犯的作为义务包括法律上的明文规定的义务，职务上或业务上要求的义务，先行行为引起的义务以及法律行为引起的义务这四个方面，但其并不能完全合理的解释不作为犯罪的界限而饱受争议。为了更好的说明不作为犯罪的义务来源，有必要对不同种类作为义务逐一评析，通过对作为义务来源的形式限定到实质限定再到实质化形式限定，明确不纯正不作为犯的义务来源。关键词：不作为犯罪；先行行为；法律行为；作为义务AbstractThesourceoftheactdutyofnon-typicalomissionoffensehasalwaysbeenoneofthemostcontroversialissuesinthecriminallawtheory,comparedtotheactandthecausationoftheomissionoffense,academicresearchonthisissueisrelativelyweak,differentstateshavedifferentunderstandingandtherearegreatdifferencesinthelegislativepractice.Generalviewssuggesttheactdutyofnon-typicalomissionoffenseshouldContainsfourpart,thatis,ruledbylaw;dutiesandobligationsonbusinessrequirements;legalbehavior;thefirstobligation.Butitishighlycontroversialsinceitcannotfullyrationallyexplaintheboundariesofthenon-typicalomissionoffense.Inordertobetterexplainthesourceoftheactdutyofomissionoffense,itisnecessarytoassessdifferenttypesofactdutyonebyone.Throughthedifferentlevellimitationtothesourceoftheactdutyofnon-typicalomissionoffense,wecandefinethesourceoftheactdutyofnon-typicalomissionoffense.Keywords:omissionoffense;thefirstobligation;legalbehavior;actduty1目录一、引言………………………………………………………………1二、有关作为义务来源的中外学说………………………………1（一）形式的作为义务说……………………………………………2（二）我国刑法理论中不作为犯作为义务来源的理论……………2（三）实质作为义务理论……………………………………………3三、不作为犯罪的作为义务来源形式及合理性分析……………4（一）法律明文规定的义务…………………………………………5（二）职务上或业务上要求的特定义务……………………………7（三）行为人先前的行为引起的特定义务…………………………9（四）法律行为引起的特定义务……………………………………11（五）道德要求的作为义务探讨……………………………………13四、结语……………………………………………………………15参考文献………………………………………………………………16致谢南开大学2010届本科生毕业设计（论文）1一、引言刑法上的犯罪行为，在客观上有多种多样的表现，对种种的犯罪行为加以抽象和概括，不外乎有两种形式:作为和不作为，犯罪也相应的分为作为犯罪和不作为犯罪。作为犯罪是犯罪的常态，不作为犯罪是犯罪的异常态。近代刑法及刑法理论关于犯罪的规定多侧重于作为犯罪，对不作为犯罪则极少关注。不作为犯罪比作为犯罪要复杂得多。不作为犯罪从诞生的那一天起，就是刑法学上争论的焦点，观点虽然各不相同，但实践中对这三个问题的处理基本上是一致的，即不作为是行为的一种形式，具有行为性，可以构成犯罪，“不作为不等于无”。但是从司法实践来看，对不作为犯罪的疑问往往出现在义务来源上。在我国，刑事立法上没有明确规定不作为犯罪和不作为犯罪的义务来源，在理论上，人们的认识分歧很大，关于义务来源的学说从三来源说到六来源说不等。由于立法的缺失和理论上的不一致，导致在司法实践中对不作为犯罪的判决更是混乱，不该定罪的定了，该定罪的却未定，对于这种局面，我们当然不能过多的责备于立法和司法实践。因为理论上的探讨尚未完成，立法和司法就无所适从。所以，把不作为犯罪的义务来源作为不作为犯罪的核心问题来研究，不但对不作为犯罪理论研究的深入有重大意义，更重要的意义在于可以指导我国的立法和司法实践。笔者在本文中不敢奢望对不作为犯罪进行面上的研究，只选取了不作为犯罪的义务来源这样的一个点，以求对这一问题的研究能够深入。本文通过对国内外刑法理论对不作为犯罪的义务来源研究的分析，评价了这一理论发展的趋势，并从刑法的谦抑性和明确性原则出发，对现在学说中不同程度为学者所承认的义务来源进行论述，坚持了不作为犯罪义务来源的三来源说，以求对司法实践有所帮助。二、有关作为义务来源的中外学说作为义务是不作为范畴中的核心因素，反映了不作为犯罪的基本犯罪事实和构成要素，是决定不作为犯罪能否成立，以及属于何种性质犯罪的主要依据。1不纯正不作为犯由于其是采取不作为的行为方式来违反作为形式规定之罪，同时其与纯正不作为犯不同，刑法法规中并没有明确地规定不纯正不作为犯的作为义务来源。因而不纯正不作为犯的作为义务较之纯正不作为犯更为复杂，研究不纯正1李学同：《论不作为犯罪的特定义务》，载《法学评论》1991年第4期，第1页。南开大学2010届本科生毕业设计（论文）2不作为犯的作为义务，对于认定不纯正不作为犯具有更为重要的意义，由此形成了各种不同的学说：（一）形式的作为义务说最早将作为义务作为不作为犯罪核心问题进行讨论的是18世纪的德国学者威斯特法尔(WestPhal)，但是，其对作为义务的发生根据并没有进行说明。其后的费尔巴哈(Feuerbach)对不作为犯罪的义务来源最先予以了理论化，他认为，不作为犯的成立，必须有法的根据作为作为义务的前提，从社会契约说违法论出发，提出了不作为犯罪中作为义务的来源是国家制定的法律以及市民缔结的契约。稍后的斯鸠贝尔(Stubel)从生活的实际感觉及明白的法感情中得出先行行为也应成为不作为犯罪的义务来源之一，后来在19世纪中叶展开的不作为犯因果关系的争论中，先行行为作为不作为犯罪的义务来源在理论上得到确认，形成了不作为犯罪义务来源形式的三分说，即法律规定的义务、契约产生的义务和先行行为产生的义务。形式三分说在相当长时间内成为通说，其对于严格区分道德义务和法律义务，防止不纯正不作为犯罪处罚范围的扩大有重要的意义。在早期的英美法系国家刑法理论中，往往否认刑法作为义务的存在。但现在，对不作为犯的研究也逐渐向大陆法系国家的刑法理论靠拢。不过，从有关资料来看，往往限于对形式作为义务来源的探讨。在英国，有学者指出，大量的谋杀和非预谋谋杀人的案件表明，作为义务的职责可以由以下三种主要方式引起：基于合同、基于特定关系、基于个人已经自愿承担了照顾生活不能自理的人这种事实。1在美国，有学者将作为义务分为两大类：一类是普通法上的义务；一类是成文法明确规定的义务。其中，普通法上义务基于以下五种情况产生：身份关系、合同关系、先行行为、制造风险、自愿救助。2（二）我国刑法理论中不作为犯作为义务来源的理论我国的刑法理论对于不作为犯罪的义务来源多是从形式层面进行探讨，近年来有的学者也试图从实质层面探讨，但是只是少数学者的主张。而传统的从刑事层面的探讨，主要有以下几种不同的观点：（1）三来源说。持此说观点的学者认为作为义务的来源包括：1、法律上的1【英】鲁伯特·克罗斯、菲利普·A.琼斯著：《英国刑法导论》，赵秉志等译，北京：中国人民大学出版社，1991年版，第27—28页。2转引自许成磊著：《不纯正不作为犯罪理论》，北京：人民出版社，2009年1月版，第251页。南开大学2010届本科生毕业设计（论文）3明文规定；2、职务或业务上的要求；3、先行行为引起的作为义务。1这种观点是我国学界早期的通说。(2)四来源说。有学者认为作为义务包括以下四种：1、法律上的明文规定的义务；2、行为人职务或业务上的要求的义务；3、行为人实施的法律行为而引起的义务；4、由于行为人先前实施的行为使某种合法权益处在遭受严重损害的危险状态而产生的防止损害结果发生的义务。2就目前而言，该学说是学界的通说。(3)五来源说。此说以马克昌教授的《犯罪通论》为代表，认为不作为犯罪中的作为义务有以下五个来源：1、法律上的明文规定；2、职务上和业务上的要求；3、行为人的先行行为；4、自愿承担的某种特定义务；5、在特殊场合下，公共秩序和社会公德要求履行的特定义务。3(4)六来源说。该说认为随着社会经济的不断发展，法制建设的不断完善，不作为犯罪的义务来源也应不断扩大，应把一些基于法律行为、公共秩序、良好习俗而产生的义务纳入不作为犯罪的义务范围，不作为犯罪的特定义务应包括以下内容：1、法律明文规定的义务；2、职务上或业务上要求的特定义务；3、行为人先前的行为引起的特定义务；4、法律行为引起的特定义务；5、特殊身份关系引起的特定义务；6、按照某些传统习惯应承担的特定义务。（三）实质作为义务理论由于形式的作为义务说对不作为犯罪的义务来源采用的是列举的方法，它不能说明处罚不作为犯的实质根据。在不作为和作为的构成要件等价值性学说被提出来之后，人们更关心不作为犯义务来源的实质根据。从20世纪30年代开始，学者们开始探讨不作为犯罪义务来源的实质根据。由此德国出现以下四种主要学说：(l)密切关系说。即主张从人与人之间密切关系找出保证人类型如家庭关系、血缘关系、共同生活关系、共同关系等。(2)功能说。即主张以对法益的保护功能决定保证人的地位，保证人类型包括二类，一类是行为人对特定法益有保证其不受侵害的义务，另一类是作为人对特定危险来源有监督控制的义务，使该危害源不害及任何人。(3)依赖关系说。即认为作1高铭暄主编：《中国刑法学》，北京：中国人民大学出版社，1989年版，第99页。2高铭暄主编：《刑法学原理》（第一卷），北京：中国人民大学出版社，1993年版，第543—545页。3马克昌主编：《犯罪通论》，武汉：武汉大学出版社，1