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1民法总论第一章民法概述一、民法的起源与发展民法是大陆法系特有的概念。“民法”一词起源于古罗马的“市民法”。中国古代法律民刑合一，重刑轻民，一般认为不存在民法。将“民法”作为法律术语使用，首推日本人。我国清朝末年聘请日本专家起草民法典时，将其从日本引进到中国。至于日本是从哪里引进的，则说法不一，一说为法国，一说为荷兰。中国←日本←法国（or荷兰）←罗马市民法1902年清政府委任沈家本等人为修法大臣，沈家本聘请日本法学家松冈义正博士主持编纂民法总则、物权及债权编，于1911年完成《大清民律草案》，但未及颁布，清政府灭亡。1928年南京国民政府成立立法院，次年设立民法起草委员会，至1930年底，陆续完成民法典各编，共5编29章1225条。新中国成立后，自1954年开始至1982年先后制定过四部民法草案，但都因各种各样的原因而未能颁布。1986年4月12日第六届全国人民代表大会第四次会议通过了《中华人民共和国民法通则》，1987年1月1日起正式施行。共9章156条，规定过于简单，且对一些重要的法律制度未加规定，所以并不是一部完整的民法典。1998年中国成立民法典起草小组，开始了民法典的起草工作。迄今尚未完成。❤二、民法的概念(一)民法概念民法是市民社会的一般私法。《民法通则》第2条规定：“中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民与法人之间的财产关系和人身关系。”学界一般据此认为，民法是调整平等主体之间私的财产关系和人身关系的法律规范的总称。(二)民法的特点1、民法只调整平等主体之间的社会关系；2、民法调整的社会关系既包括财产关系，也包括人身关系。3、民法是各种形式的法律规范的总和。❤三、民法的调整对象民法的调整对象是指民法调整的各种社会关系。民法调整的是民事生活中的财产关系和人身关系。（一）财产关系财产关系是指当事人以财产为内容而发生的社会关系。特点：1、主体地位的平等性：马克思指出，商品是“天生的平等派”，任何主体进入市场从事交易活动，彼此间的关系都应当是平等的互利的。2、主体意志的自由性：这是由民事主体地位平等决定的。既然双方当事人地位平等，当事人的意思表示就应该是自由的。不允许将自己的意志强加于对方。3、经济利益的等价性：这是民事法律主体地位平等在经济利益上的体现。（二）人身关系所谓人身关系，是指与特定人的人身不可分离而不直接体现为一定财产利益的社会关2系。特点：1、主体平等性2、人身依附性(与主体人身不可分离)3、非财产性（不直接体现为财产利益）4、专属性（一般不得转让）❤四、民法的本质（性质）（一）民法是私法民法调整的是主体之间私的财产关系与人身关系，属于单纯调整市民社会生活关系的法律，即纯粹意义上的私法。（二）民法是市场经济的基本法民法是伴随商品经济的产生与发展而产生与发展的，现代民法的民事主体制度、物权制度、知识产权制度、债权制度等，都是直接针对现代市场经济而设置的法律制度，由此体现了民法作为市场经济基本法的性质。（三）民法是权利法民法是一个以权利为中心的权利规范体系，体现为以权利为中心的一个宝塔型体系。宝塔尖是民事权利，民法总则正是围绕这个总的概念，规定了民事主体（自然人、法人）、民事权利的发生、变更与消灭的依据（法律事实、法律行为及代理）、法院保护民事权利的期限（时效）。（四）民法是行为法与裁判法民法既是为一切民事主体规定的行为规则（无论经济活动或是家庭生活均应遵循），又是法院或仲裁机构裁判案件所应遵循的规则。（五）民法为实体法民法规定的是民事主体的权利义务等具体事项，属于实体法。五、民法的法源民法的法源，指的是民事法律规范的存在和表现形式，也就是根据民法的效力来源而划分的不同的表现形式。一般来讲民法的法源主要有：1、法律。2、行政法规3、有权解释4、习惯法5、判例法6、法理7、学说我国目前没有明确习惯法、判例法、法理与学说的法源地位，但是《合同法》认可习惯对合同内容的解释力，判例、法理和学说也对民事审判有着重要的影响。六、民法的本位所谓民法本位，指的是民法的基本观念，即民法的基本目的或基本作用或基本任务。就民法的发展而言，经历了三个阶段，古代私法（自古罗马至中世纪）、近代民法（自16世纪开始至19世纪）与现代民法(始于20世纪)。从民法本位的角度观察，其对应的分别是民法的义务本位时期、权利本位时期与社会本位时期。3权利本位的民法有三大原则，即近代民法的三大原则：1、契约自由原则。个人取得权利，承担义务，全凭个人自由意思。2、所有权绝对原则。所有权为绝对支配权，排斥他人一切干预，土地所有权的范围上至天空下至地心，几无限制。3、自己责任或过失责任。个人只对自己的行为负责，且只对自己的过错行为负责，对自己非因故意、过失的行为、任何他人的行为，均不负责。社会本位的立法对近代民法三大原则进行了修正：1、契约自由的限制。对缔结契约加以公法监督，不能完全听凭当事人自愿。2、所有权绝对的限制。所有权的行使应当遵循诚实信用原则，所有人不得滥用所有权。3、无过错责任原则的采用。法律在承认过错责任原则的同时，规定于高度危险、产品责任、公害责任等领域，实行无过错责任原则。❤七、民法的基本原则（一）基本原则的概念与特点民法的基本原则是指贯穿于整个民事立法，对各项民法制度和民法规范起统率和指导作用的立法方针。特点：1、普适性（贯穿于全部民事法律制度）2、抽象性（不直接涉及具体的权利义务）3、强行性（民事主体必须遵守，不得约定排除其适用）（二）基本原则的功能1、立法准则功能；民法基本原则，是贯穿于整个民事立法，对各项民法制度和民法规范其统帅和指导作用的立法方针。它集中反映民事法律所调整的法律关系的本质特征，集中体现民法区别于其他法律的特征。2、行为准则功能：民事主体在进行民事活动时，不仅要遵守具体的民事法律规范，也应遵循民法的基本原则。在现行法上对于与民事主体的民事活动欠缺相应的民法规范进行调整时，民事主体应移民法基本原则进行民事活动。3、审判准则功能：民法的基本原则是法院在审理民事案件时对法律法规进行解释的基本依据。法院无论采用何种方法解释法律，都不能违背民法的基本原则。4、法律漏洞的弥补功能。民法基本原则是补充法律漏洞、发展学说判例的基础。当现行法缺乏相应的具体规范时，法院可直接适用民法基本原则裁判案件。学者对民法的解释和研究，也应以民法基本原则为基础。（三）基本原则体系《民法通则》第3－7条是对基本原则的规定，可概括为六项：平等原则、私法自治原则；公平原则；诚实信用原则；公序良俗原则；禁止权利滥用原则。（1）平等原则这是民法的首要原则，是基本原则的核心，是其他基本原则的基础与前提，当事人地位不平等，则其他原则根本无从谈起。平等是指在民事活动中一切当事人的法律地位平等，任何一方不得把自己的意志强加给对方。（2）私法自治原则（合同自由原则）私法自治也有人称为意思自治，是指民事主体在法律允许的范围内享有完全的自由，可以自由决定参与民事活动、设定权利或承担义务，任何机关、组织和个人不得非法干涉。4（3）公平原则所谓公平原则是指，法律行为内容的确定，应当符合公平正义的观念。（4）诚实信用原则诚实信用本为一种道德规范，后上升为民法的一项基本原则。是指当事人在民事活动中要心存善意、诚实不欺、在不损害他人利益的前提下追求自己的利益；要讲究信用，自觉履行法律规定或合同约定的义务。（5）公序良俗原则公序良俗原则指的是，民事主体的法律行为的内容与目的不得违反公共秩序与善良风俗。公序指的是公共秩序，体现了社会共同利益；良俗是指善良风俗，也称为社会公德，是指广大市民共同认可和遵循的道德准则。（6）权利滥用之禁止原则指一切民事权利之行使，不得超越其正当权限，否则构成权利滥用，应当承担侵权责任。六项原则的关系：平等原则是首要原则，私法自治是从主体角度提出的民法基本原则；公平、公序良俗与权利滥用之禁止原则则是从社会角度提出的民法基本原则，是对前一原则的制约。拓展：学界关于民法的基本原则的概念与体系，有不同的观点。❤八、民法的效力所谓民法的效力，指的是民法的效力范围，也称为民法的适用范围。包括民法在时间上的适用范围、民法在地域上的适用范围与民法对人的适用范围。（一）民法在时间上的效力包括生效时间与失效时间。1、一般自公布之日生效，也可另行规定生效时间。2、新法改废旧法原则。（同一事项，倘有新法颁布，即使无废止旧法的明文，旧法也自新发生效时废止。此原则只适用于同一位阶的法律）3、不溯及既往原则。（法律只是用于其生效后发生的事项，对生效前发生的事项不得适用）（二）民法在地域上的效力原则上应当适用于一国之全部领域。但有仅适用特定地区的情形。如民族自治地方颁布的单行条例或规定，只是用于该民族自治地方。（三）民法对人的效力中国以属地主义为主，以属人主义为辅。属地主义：凡在中国领域（包括领土、领空、领海）内从事民事活动的自然人和法人，无论是否具有中国国籍，均适用中国法律。属人主义：凡具有中国国籍的自然人和法人，原则上应适用中国法律。但有例外，涉外民事法律关系中的法律适用问题，民法通则第八章设有专章。❤九、民法的适用原则（一）特别法优于普通法：对该事项有特别规定时适用特别法，只有在无特别法时才适用普通法，普通法起补充特别法的作用。（二）强行法优于任意法：对于该事项有强行法规定的，即适用强行法规范。强行法因所规定的事项涉及国家安全、公共秩序的维持或就与其他公益上的理由，不5允许当事人依自由意思予以变更，要求必须遵守，即排除当事人的意思自由。任意法所规定的事项允许当事人以意思表示排除其适用，即任意法仅作为当事人意思之补充。民法兼有强行法规范和任意法规范。（三）例外规定排除一般规定：民法适用在属于例外规定的情形时，应适用例外规定。只有在不属于例外规定的情形才适用一般规定。（四）具体规定优于原则性条文：凡对该事项有具体规定的，适用具体规定。无具体规定时，才适用原则性规定。（五）上位法优于下位法（六）法律文本优于法律解释十、民法的解释（一）概念指阐明法律规范的确切含义、真实意旨、适用范围、构成要件和法律效果的工作。（二）解释的种类1、立法解释与司法解释2、裁判解释与学说解释3、广义解释与狭义解释（三）民法解释的方法1、文义解释2、体系解释3、法意解释4、扩张解释5、限缩解释6、当然解释7、目的解释本章思考题：1、民法的概念及调整对象2．民法的本质（简答）3．民法基本原则的概念、特点、功能及体系（简答）4、民法的适用范围（简答）5、民法适用的原则（简答）第二章民事法律关系第一节民事法律关系的概念和特征一、民事法律关系的概念民事法律关系，是指由民法规范所调整的发生于民事主体之间的具有民事权利义务内容的社会关系。二、民事法律关系的特征1、是一种社会关系（发生于人与人之间）62、是一种法律关系（具有权利义务内容）3、是一种民事法律关系（由民法调整）民事法律关系的主要特征是，当事人相互独立，法律地位平等，大多数情况下民事法律关系的发生取决于当事人的意思，且民事法律关系由民事法律责任作为保障。❤第二节民事法律关系的要素民事法律关系的要素，是指构成某一具体的民事法律关系所必不可少的构成要件。包括主体、客体、内容、变动、变动原因五个部分。一、民事法律关系的主体民事法律关系的主体也称民事主体，是指参与民事法律关系，享受民事权利和承担民事义务的人。近代民法所认可的民事权利主体有两种，即自然人和法人。二、民事法律关系的客体民事法律关系的客体，是指民事权利和民事义务所指向的事物或对象。这种事物具有多样性，主要包括物、行为、智力成果与人身利益四类：也有人认为，劳动力、财产权利、某些法律关系本身等，都可成为民事法律关系的客体。三、民事法律关系的内容民事法律关系的内容，是指民事法律关系的主体所享有的权利和所承担的义务，即民事权利和民事义务。四、民事法律关系的变动民事法律关系的变动，指的是民事法律关系的产生、变更与消灭。（一）民事权利的发生民事权利的发生也称为民事权利的取得，是指某项民事权利归属于某个或某几个民事主体所拥有。包括绝对发生与相对发生。绝对发生指民事权利独立的、不依附于既存之其他