高铭暄马克昌《刑法学》(第三版)总论讲义

1高铭暄马克昌《刑法学》（第三版）总论讲义第一章刑法概说第一节刑法的概念和性质一、刑法的概念（一）总概念：刑法是规定犯罪、刑事责任和刑罚的法律。具体些说，刑法就是掌握政权的阶级即统治阶级，为了本阶级政治上的统治和经济上的利益，根据自己的意志，规定哪些行为是犯罪和应负刑事责任，并对犯罪人处以何种刑罚处罚的法律。（二）概念分类：①根据刑法规定范围的大小，可将刑法分为广义刑法和狭义刑法。广义刑法是指一切规定犯罪、刑事责任和刑罚的法律规范的总和，包括刑法典、单行刑法、附属刑法等。狭义刑法仅指系统规定犯罪、刑事责任和刑罚的刑法典。在我国即《中华人民共和国刑法》。②根据刑法适用范围的大小，可将刑法分为普通刑法和特别刑法。普通刑法是指具有普遍适用效力的刑法，实际上即指刑法典。特别刑法指仅适用于特定人、时、地、事刑法。在我国，也就是指单行刑法和附属刑法。二、刑法的性质(一)①刑法是统治阶级根据自己的意志和利益制定的，是统治阶级对被统治阶级实行专政的工具。②刑法的阶级本质是由国家的阶级本质决定的。一切剥削阶级国家的刑法都是镇压人民的工具。③我国刑法是社会主义类型的刑法，它是建立在我国社会主义经济基础之上的上层建筑的重要组成部分，反映工人阶级和广大人民群众的意志，保卫社会主义政治制度和经济制度，保护广大人民当前及长远的利益。(二)其一，刑法所保护的社会关系的范围更为广泛。①刑法所保护的是所有受到犯罪侵害的社会关系，既涉及经济基础，又涉及上层建筑。②刑法可以说是其他部门法的保护法，没有刑法作后盾，其他部门法很难得到彻底的贯彻实施，即充任“第二道防线”的角色。其二，刑法的强制性最为严厉。刑罚不仅可以剥夺财产，限制或剥夺人身自由，剥夺政治权利，而且在最严重的情况下还可以剥夺犯罪分子的生命。其三，刑法是直接用来同犯罪作斗争的法律。第二节刑法的创制和完善一、刑法的创制1、早在建国初，我国先后制定了一些单行刑事法律，如《惩治反革命条例》，为刑法的制定奠定了基础。同时开始了刑法典起草准备工作。2、1950年——1954年9月，法制委员会起草了两个草案：《中华人民共和国刑法大纲草案》《中华人民共和国刑法指导原则草案》3、1954年10月——1956年11月，法律室共起草了13稿。4、1957年6月28日，已写出22稿，准备提交全国人大代表讨论后，以草案的方式公布，但因“反右”斗争的进行而搁浅。5、1961年10月——1963年10月，经多次修改，形成了33稿，但因文革而又一次被搁置。6、1976年10月粉碎“四人帮”后，从1978年10月开始，对33稿进行修改、补充，于1979年7月1日第五届全国人民代表大会第八次会议通过，7月6日公布，1980年1月1日生效。至此，我国第一步刑法典正式诞生。二、刑法的完善1、刑法完善的必要性和可能性：（1）主观——刑法典观念上较为保守，内容上失于疏忽，不适应市场经济发展的需要。（2）客观——改革开放促使社会生活翻天覆地变化，新型犯罪呈现增长势头。（3）基础——我国已陆续颁布24个单行刑法，为全面修改刑法奠定了基础。2、刑法修改的阶段：第一，酝酿准备阶段（1982—1988.2）最高立法机关认识到刑法确需修改，并着手收集和整理材料；第二，初步修改阶段（1988.3—1989.6）列入立法规划，并尝试草拟《刑法修改稿》。第三，重点修改阶段（1991年）主要对“反革命罪”修改为危害国家安全罪进行讨论。第四，全面修改阶段（1993——1996.12）对刑法进行全面系统修改，草案拟改频繁。第五，立法审议通过（1996.12——1997、3）第八届全国人大第五次会议于1997年3月14日通过。1997年10月1日施行。3、修改成果2①新《刑法》包括总则、分则、附则三部分，共15章。②从旧《刑法》192个条文增加到452个条文。③废止了类推制度，确立了罪刑法定制度。4、刑法修改的原则：（修改刑法的鲜明特色）A、实现刑法的统一性和完备性。制定一部将方方面面的犯罪容纳在一起的法典。B、坚持刑事法治原则和加强刑法保障功能。规定了罪刑法定、罪责刑相适应、刑法面前人人平等原则。C、立足本国国情与借鉴外国立法经验相结合。如国际刑法规定的国际犯罪转化为国内刑罚的相关罪名。5、修改完善的特点第一，及时回应经济和社会发张的需要，注重对当前经济和社会领域中重要问题的刑法规制。第二，确立了刑法修正案作为刑法修改方式的基本地位。第三节刑法的根据和任务一、刑法的根据1.法律根据：宪法作为国家根本大法，是我国刑法制定的法律根据。按照这一原则，①刑法必须以宪法为立法依据，贯彻宪法精神和原则，保障宪法实施；②刑法的规定及其解释不能与宪法相抵触，否则便没有法律效力；③刑事立法必须根据宪法所规定的立法权限和立法程序进行，否则就是违宪行为。2.实践根据：我国同犯罪作斗争的具体经验及实际情况，是我国刑法制定的实践根据。按照这一原则，①制定刑法，既不能凭主观想象，也不能照抄照搬前人或外国现成的东西，而应当系统地进行调查研究，认真总结我国长期同犯罪作斗争的经验，立足于我国的实际情况。②刑法要有适当超前性，从动态上把握客观实际。二、刑法的任务（一）保护方面1、保卫国家安全，保卫人民民主专政的政权和社会主义制度。2、保护社会主义的经济基础。3、保护公民的人身权利、民主权利和其他权利。4、维护社会秩序。（二）惩罚方面1、刑法同一切犯罪行为作斗争2、对犯罪的惩罚是最严厉的刑罚制裁。3、刑罚对象只能是犯罪行为人。第四节刑法的体系和解释一、刑法的体系刑法的体系，是指刑法的组成和结构。我国刑法分为总则、分则和附则三个部分。每一部分又分为章、节、条、款、项、等层次。1、总则——A、刑法的任务、基本原则、适用范围B、犯罪C、刑罚D、刑罚的具体运用E、其他规定2、分则——A、危害国家安全罪；B、危害公共安全罪；C、破坏社会主义市场经济秩序罪；D、侵犯公民人身权利、民主权利罪；E、侵犯财产罪；F、妨害社会管理秩序罪；G、危害国防利益罪；H、贪污贿赂罪；J、渎职罪；K、军人违反职责罪。3、附则——修订后刑法典开始施行的日期；修订后刑法典与以往单行刑法的关系。▲总则与分则的关系：①刑法总则是关于犯罪、刑事责任和刑罚的一般原理原则的规范体系，是认定犯罪、确定刑事责任和适用刑罚所必须遵循的共同的规则。刑法分则是关于具体犯罪和具体法定刑的规范体系，是解决具体行为定罪量刑的标准。②总则与分则的关系是一般与特殊、抽象与具体的关系。总则指导分则，分则是总则所确定的原理原则的具体体现，二者相辅相成。只有把刑法总则和分则紧密地结合起来加以研究，才能正确地认定犯罪、确定责任和适用刑罚。4、条文的结构：条文采用统一编号，便于引用准确。所谓“款”，条文另起一段行文的，就叫款。所谓“项”，是用序号编排的，如剥夺政治权利：（一）、（二）------。一个条文的同一款中包含有两个或两个以上意思的，在学理上称前段、中段、后段，或第一段、第二段等。▲但书1）释义：一个条文的同一款中如有用连词“但是”来表示转折关系的，则从“但是”开始这段文字，学理上称之为“但书”。2）情况：3①前段的补充，如《刑法》第13条“...，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”②前段的例外，如《刑法》第65条“..累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪除外。”③对前段的限制，如《刑法》第21条第2款“紧急避险...，但是应当减轻或者免除处罚。”二、刑法的解释概念：是对刑法规范含义的阐明。意义是以便准确无误地理解刑法规定和刑法精神。分类：（一）以解释的效力为标准，可分为立法解释、司法解释和学理解释。1、立法解释概念：是由最高立法机关对刑法的含义所作的解释。在我国即全国人大及其常委会对刑法所作的解释。情况：A、附在刑法典中B、对立法的说明。C、刑法实施中，司法机关发生分歧，立法机关出面解释。2、司法解释概念：是由最高司法机关对刑法含义所作的解释。在我国有权进行司法解释的司法机关是最高人民法院和最高人民检察院。情况：A、最高人民法院和最高人民检察院分别解释。B、最高人民法院和最高人民检察院联合解释。范围：只限于审判工作和检察工作中如何具体运用刑法规范的问题。效力：只限于全国的审判工作和检察工作。3、学理解释概念：是由国家宣传机构、社会组织、教学科研单位或专家学者从学理上对刑法含义所作的解释。▲立法解释和司法解释属于正式解释，具有法律约束力；学理解释属于非正式解释，不具有法律约束力。（二）以解释的方法不同，可分为文理解释和论理解释。1、文理解释：对法律条文的字义，包括单词、概念、术语，在文理上所作的解释。2、论理解释：是按照立法精神，联系有关情况，从逻辑上所作的解释。又分为当然解释、扩张解释和限制解释。①当然解释是指刑法规定虽未明示某一事项，但依规范目的、事物属性和形式逻辑，将该事项当然包括在该规范适用范围内的解释。②扩张解释是根据立法原意，对刑法条文作超过字面意思的解释。③限制解释是根据立法原意，对刑法条文作狭于字面意思的解释。第二章刑法的基本原则第一节刑法基本原则的概念和意义一、刑法基本原则的概念（1）概念：是指贯穿于全部刑法规范、具有指导和制约全部刑事立法和刑事司法的意义，并体现我国刑事法制的基本精神的准则。（2）特征：①必须是贯穿全部刑法规范，具有指导和制约全部刑事立法和刑事司法的意义；②必须体现我国刑事法制的基本精神，即“坚持法治、摒弃人治；坚持平等、反对特权；讲求公正、反对徇私。”（3）内容：包括罪刑法定原则、适用刑法人人平等原则和罪责刑相适应原则。二、刑法基本原则的意义①刑法基本原则必须是贯穿全部刑法规范，具有指导和制约全部刑事立法和刑事司法的意义；②刑法基本原则必须体现我国刑事法制的基本精神；③既有利于积极同犯罪作斗争，又有利于切实保障公民的合法权益；④既有利于推进法治化进程，又有利于维护法律的公正性；⑤既有利于实现刑法的目的，又有利于达到刑罚的最佳效果。第二节罪刑法定原则一、罪刑法定原则的含义（1）概念：什么是犯罪，有哪些犯罪，各种犯罪的构成要件是什么，有哪些刑种，各个刑种如何适用以及各种具体罪的具体量刑幅度如何等，都由刑法加以规定。对于分则没有明文规定为犯罪的．不得定罪处罚。概括起来说，就是“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”。（2）理论依据：费尔巴哈的心理强制说和孟德斯鸠的三权分立说。（3）思想渊源：最早追溯1215年英国《大宪章》。后在资产阶级启蒙思想家的影响下，1789年法国《人权宣言》体现了这一原则。（4）意义：①既有利于维护社会秩序，又有利于保障人权；②使刑事处罚有了确定性，强化了刑罚的威慑力量；③是对公民个人自由的基本保证。（5）派生原则：①西方——排斥习惯法；排斥绝对不定期刑；禁止有罪类推；禁止重法溯及既往。4②其他学者——明确性原则；严格解释原则；实体正当性原则。二、在我国刑法（立法）中的体现（1）97刑法前：我国1979年刑法典基本上实行了罪刑法定原则，但由于有罪类推制度的存在，罪刑法定原则未得到重视和贯彻。（2）1997刑法后：明确规定了罪刑法定原则，并废止类推。并在新刑法典和其后的刑法修正案以及单行刑法中全面、系统地体现了该原则：第一，修订的《刑法》实现了犯罪的法定化和刑罚的法定化。犯罪的法定化具体表现为：明确规定了犯罪的概念；明确规定了犯罪构成的共同要件；明确规定了各种具体犯罪的构成要件。刑罚的法定化具体表现为：明确规定了刑罚的种类；明确规定了量刑的原则和各种刑罚制度；明确规定了各种具体犯罪的法定刑。第二，修订的《刑法》取消了类推制度，这是罪刑法定原则得以真正贯彻的重要前提。第三，修订的《刑法》重申了刑法在溯及力问题上从旧兼从轻的原则。第四，在分则罪名方面，新刑法典已相当完备。分则条文由103条增加到350条，罪名数129个增加到412个。第五，在具体犯罪的构成要件或罪状以及各种犯罪的法定刑的设置方面，修订的《刑法》增强了法条的可操作性。对于大量犯罪，尽量使用叙明罪状；在犯罪的处罚规定上，注重量刑情节的具体化。三、罪刑法定的司法适用（1）正确认定犯罪和判处刑罚①定罪方面，对于刑法明文规定的各种犯罪，司法机