食用农产品范围界定及日常监管问题探析

食用农产品范围界定及日常监管问题探析西安市工商局食品处于桂河当前，食用农产品在日常监管中面临着两大难：一是食用农产品范围界定；二是日常监管的执法部门及其适用法律。由于这两大难题的存在，导致一线执法干部日常监管面临该不该管、依据什么法律监管的两难选择。为此，笔者谈谈自己的看法，试图为破解这两大难题提供一点帮助。一、食用农产品范围的界定《食品安全法》第二条提出了食用的源于农业的初级产品（称食用农产品）概念。但，没有相关解释或者食用农产品范围界定。《农产品质量安全法》第二条规定：“农产品，是指来源于农业的初级产品，即在农业活动中获得的植物、动物、微生物及其产品。”农业的初级产品，也没有法律法规意义上的概念或范围。根据《立法法》第九条的规定，食用农产品范围的界定应当由国务院解释，或者由国务院授权有关执法部门解释。但是，迄今为止，尚无相关解释。商务部、财政部、国家税务总局联合下发的《关于开展农产品连锁经营试点的通知》（商建发〔2005〕1号）中，有“食用农产品范围注释”。2008年，财政部、国家税务总局下发了《关于发布享受企业所得税优惠政策的农产品初加工范围（试行）的通知》（财税[2008]149号），对农产品初加工范围进行了调整。根据《立法法》第七十一条和第八十二条的规定，应该说，上述两个文件有关食用农产品范围的界定，既不具备法律地位，也不是其他部门的执法依据。但是，在实际工作中，这两个文件是迄今为止仅有的最高行政部门颁布的可供参考的文件。（一）食用农产品范围界定的生产加工许可说2012年4月12日，《中国工商报》刊登了安徽省工商局法规处处长郑舒玉关于“食用农产品和食品如何区分”的解答。郑舒玉处长在解答中提出：“区分食品和食用农产品应注意3个问题：一看是否经过农业生产环节和收获环节以外的加工；二看是否在《食品安全法》施行前要求办理卫生许可证；三看是否被列入工业生产许可证目录。也就是说如果食品经过一定的加工、要求办理卫生许可证、列入工业生产许可证目录，就不属于食用农产品。”他的判断标准应该属于生产加工许可说。即经过了生产或加工，同时经过有关部门的许可。比如：肠衣经过生产环节，但不需要许可。肠衣就是食用农产品。国家质检总局在给上海市质量技术监督局《关于天然肠衣生产许可问题的复函》（质检办食监函〔2010〕1203号）中指出：“国家标准《天然肠衣》（GB/T7740）对天然肠衣有明确的定义，采用健康牲畜的食道、胃、小肠、大肠和膀胱的器官，经过特殊加工，对保留的组织进行腌渍或干制的动物组织，是灌制香肠的衣膜。因此天然肠衣不是食品，不属于食品生产许可调整的范围。国家质检总局在给安徽省质量技术监督局《关于加工肠衣生产监管工作有关事项的批复》（国质检食监函〔2010〕62号）附录《实施食品生产许可证管理的食品资料简介》“目前已实施食品生产许可证管理的食品及类别编号”中，没有肠衣。如，猪肉是食用农产品，切成片、丝、丁等是不是食用农产品？有的认为经过加工了，变成了食品。猪肉切成片、丝、丁有的地方是以中心厨房为名的加工，需要许可。猪肉切成片、丝、丁在超市、商场、集贸市场销售大都没有经过生产加工的许可。我认为，只要没有添加其他食用物质，还应该认为是食用农产品。对这一问题的判断，尚需具体问题具体分析，特别要结合地方有关规定来界定。需要注意的是，由于《食品安全法》对食品生产加工小作坊和食品摊贩从事食品生产经营活动，具体管理办法授权省级人大立法，全国绝大部分省份没有出台其许可和监管的具体规定，所以，食品加工小作坊从事食品生产活动的许可和监管目前仍然无法可依，从而导致小作坊生产加工的食品没有食品生产许可的标识，用生产许可说的方法还无法完全界定食品和食用农产品。（二）食用农产品范围界定的改变性状说陕西省农产品质量安全监管局在2010年10月编写的《农产品质量安全60问》的小册子中对农产品的概念进行了解读：农产品，是指来源于农业的初级产品，即在农业活动中获得的植物、动物、微生物及其产品。它解释道：“这里的‘农业活动’既包括传统的种植、养殖、采摘、捕捞等农业活动，也包括设施农业、生物工程等现代农业活动。‘植物、动物、微生物及其产品’是广义的农产品概念，包括在农业活动中直接获得的未经加工的遗迹经过分拣、去皮、剥壳、粉碎、清洗、切割、冷冻、打蜡、分级、包装等粗加工，但未改变其基本形状和化学品质的加工产品。区别于经过加工已基本上不能辨认其原有形态的‘食品’的‘产品’”。它的判断标准应该属于改变性状说，也就是只要改变了性状，食用农产品就成了食品。性状是指生物体所有特征的总和。任何生物都有许许多多性状。有的是形态结构特征（如豌豆种子的颜色，形状），有的是生理特征（如人的ABO血型，植物的抗病性，耐寒性），有的是行为方式（如狗的攻击性，服从性），等等。按照性状说，豆芽（包括绿豆、黄豆、黑豆、小扁豆等）改变了豆子的性状，应该属于食品。实际上，其豆芽究竟是食用农产品还是食品，到现在各省市自治区在界定上都不一致。有的省份规定生产豆芽由农业部门审批许可，有的省份规定由质监部门审批许可。这两个不同部门的审批许可，到了流通领域就出现究竟是食用农产品还是食品的问题。如果是农业部门审批许可，应该是食用农产品；如果是质监部门审批许可，应该是食品。所以说，农产品经过加工即使是改变了性状，也不能说就是食品。另外，无土栽培等现代农业产品和食品的界定。特别是无土栽培的芽苗类产品，根据《农产品质量安全法》关于农产品的概念，应当属于食用农产品。二、食用农产品的日常监管（一）食用农产品的许可监管《食品安全法》第二条规定，供食用的源于农业的初级产品（以下称食用农产品）的质量安全管理，遵守《农产品质量安全法》的规定。第二十九条规定，农民个人销售其自产的食用农产品，不需要取得食品流通的许可。第七十七条规定，农业行政部门应当依照《农产品质量安全法》规定的职责，对食用农产品进行监督管理。《农产品质量安全法》对食用农产品的销售并没有设立许可制度。由此可以认定，经营食用农产品不需要取得食品流通许可证。（二）工商部门的监管职责《食品安全法》第七十七条规定，县级以上农业行政部门应当依照《农产品质量安全法》规定的职责，对食用农产品进行监督管理。国家工商总局《关于进一步加强农产品等市场监管工作的意见》（工商市字[2011]109号）指出：《农产品质量安全法》第三条、《食品安全法》第七十七条明确规定了农产品质量安全的监管体制和职责权限，对于农产品的质量安全监管是品种监管，而不是分段监管。工商部门依据《农产品质量安全法》第三十三条、五十条及五十二条的有关规定，负责依据有关部门在市场内的农产品质量检测结果，对农产品销售企业及农产品批发市场中的农产品销售者销售质量不合格农产品的违法违规行为进行查处。2011年，农业部给江苏省农业委员会和浙江省农业厅《关于农产品质量安全监管有关部门职责分工意见的函》（农质函[2011]1号）指出：《农产品质量安全法》的规定与《国务院关于进一步加强食品安全工作的决定》(国发[2004]23号)所确立的“分段监管为主、品种监管为辅”和“农业行政主管部门负责初级农产品生产环节的监管、工商行政主管部门负责流通环节的监管”的食品安全监管体制是一致的。把农产品流通环节的监管推到了工商部门。我认为：一是《立法法》第七十九条规定，法律的效力高于行政法规。《立法法》第八十三条规定，新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。《农产品质量安全法》的法律效力高于国务院的通知。且《农产品质量安全法》是2006年4月颁布实施的，晚于国务院的通知。所以，对食用农产品的监管应该适用《农产品质量安全法》。二是《立法法》第八十六条规定，部门规章之间对同一事项的规定不一致时，由国务院裁决。《农产品质量安全法》的规定与国务院规定的“农业行政主管部门负责初级农产品生产环节的监管、工商行政主管部门负责流通环节的监管”的食品安全监管体制是否一致应由立法机关或者发文机关解释。三是《立法法》第八十二条规定，部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间具有同等效力，在各自的权限范围内施行。由此，对食用农产品的监管，工商部门应依据《农产品质量安全法》、《食品安全法》和国家工商总局的《关于进一步加强农产品等市场监管工作的意见》实施监管。在广大的农村、农村集市、庙会和集贸市场以及城市的城乡结合部、城中村销售以家庭手工等传统工艺为特征生产的产品或对农产品进行初加工的产品，工商部门对其销售的产品面临着监管无法可依的困境。对于这些食品或食用农产品的界定，只能参照商务部、财政部、国家税务总局联合下发的《关于开展农产品连锁经营试点的通知》（商建发〔2005〕1号）和财政部、国家税务总局下发的《关于发布享受企业所得税优惠政策的农产品初加工范围（试行）的通知》（财税[2008]149号），结合当地有关规定，根据具体情况进行界定。只有界定了食品或者食用农产品之后，才能明确监管部门和适用的法律法规。7