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积分都是垃圾撒旦发生发大水范德萨发撒旦除罪化、程序法治与法的可预期性（上）【摘要】在中国的法律体系中，对隐私权的保护是相当明确和清晰的。同时，虽然法律对于制作、复制、销售、传播淫秽制品等行为明文禁止，但是对于在家中观看淫秽录像、电影等行为却并未评价。因此，在正式的法律体系中，应当认为观看淫秽制品的行为是合法的;但在非正式的法律中，却受到禁止。这实际上是观看淫秽制品的行为在非正式法律体系中尚未完成除罪化过程的结果。这一制度体系上的混乱为法律官员的选择性执法奠定了基础，从而削弱了法律在形式上的统一性和实践上的可预期性。因此，对于中国的法治建设而言，最重要的仍是确立国家权力需要制约的观念，并在制度上清除那些可能造成混乱的因素。引言：黄碟案经过与本文的论题2002年8月18日晚11时许，万花乡派出所接到群众电话举报，称其辖区内一居民家中正在播放黄色录像，所里马上派出4名民警前去调查。民警到达后，发现大门锁着，为核实情况，干警绕到诊所侧面，从窗户缝里看到房间内的电视机中的确正在播放淫秽录像。于是，几名民警以看病为借口进入张氏夫妇家中并径直来到放录像的房间。几名民警随即表明身份并要求其二人拿出“黄碟”，但该夫妻拒绝警方的要求，拿起床上的碟片砸向民警。警长尚继斌正欲弯腰取出碟机中的碟片，被张某突然操起身旁一根木棍砸在了手上，尚继斌的左手立刻肿了起来。张某的妻子李某也上前撕扯民警，一民警的衣服被撕烂，一民警的手被抓破。看到场面难以控制，民警将张某摁倒在床上，然后扭住其胳膊以妨碍警方执行公务为由将其带回了派出所。作为播放淫秽录像的证据，警方将从现场搜到的3张淫秽光碟连同电视机、影碟机一起带回派出所，并向张某出具了《现场扣押物品清单》和《延安市公安局宝塔分局暂扣款收据》。在交了1000元钱之后，张某被放回家，同时也领回了自己的电视机、影碟机。但在10月21日，张某又以妨害公务罪被刑事拘留。张某于2002年11月5日以取保候审的形式获得释放。11月6日，获得自由的张某被医院诊断为急性应激性障碍。12月5日，宝塔区公安局解除对张某的取保候审，并退还已经扣押的1000元人民币。在张某申请国家赔偿后，宝塔区公安局与张某于12月31日达成协议：公安局向张某赔礼道歉;一次性补偿张某医疗费及误工费29137元;对本案有关人员进行处理。在这之后，公安局免除了主要责任人贺宏亮万花派出所所长职务;警长尚继斌被调往边远派出所待岗;民警任杰则被辞退。从黄碟案的经过来看，该案涉及的问题比较多。由于该案在中国公众当中曾经引起一场轩然大波，并在学术界引起广泛的讨论，有关该案的研究对于该案所涉问题几乎均有触及。该案虽已过去6年，但是回顾关于本案的讨论，仍然有意犹未尽之处。首先，相关的讨论并没有区分正当性(Legitimacy)与合法性(Legality)这两个概念，致使大多数讨论实际上是以西方的法律为基础，从而基本上属于西方意识形态的启蒙。{4}对于法律问题的探讨如果基本上是以西方法律而不是我国现行法律为基础，其结论自然可能存在偏差之处。其次，正是由于这些分析并没有在我国现行的制度框架内进行，因此现有的讨论自然难以深入剖析该案的发生所映射的社会意识形态，从而也就无法反映中国法律及其改革面临的真正问题。因此，本文不揣拙陋，拟从这一已经日渐陈旧的个案出发，探讨黄碟案中警察行为的正当性问题、合法性问题及相关的社会意识形态问题，以期揭示我国法律改革在转型社会可能面临的阻碍。文章第一部分将黄碟案置于现代法治语境对警察行为的正当性进行分析，指出“举报电话”、“不看黄碟的偏好”、“诊所”等均不足以使本案中警察的搜查行为具有正当性。第二部分将黄碟案置于我国法律框架内进行分析，从制定法上探讨黄碟案中警察行为的合法性，指出本案中警察的搜查实际上存在制定法上的依据。在上述分析的基础上，第三部分分析我国制定法在对待“观看”、“查阅”淫秽制品和淫秽信息方面与现代法治国家之间存在差距的原因，以及我国法律在体系方面、执行方面凸显的特征。文章指出：观看淫秽物品除罪化的尚未完成，乃是黄碟案发生的根本原因;非理性人假设的意识形态，既是此类行为尚未完成除罪化的深层原因，也是我国刑事诉讼中有关搜查程序不够完善的直接原因;此外，非正式法律的存在，则导致了我国法律在执行方面缺乏可预期性的后果。最后，文章在结论部分指出：黄碟案反映的并不是隐私权在中国未能获得尊重的问题，而是许多制度背后的意识形态尚未完成现代化的结果;要使观看淫秽物品的行为纯粹私人化，刑事诉讼程序法治化，法律在整体上形式理性化，我们还需要加倍付出努力。一、黄碟案中警察行为的正当性黄碟案涉及的第一个问题是警察行为的正当性问题。对于此问题，本文将其置于现代法治语境中加以探讨。此处所谓“现代法治语境”，是指：一个精神正常的成年人在自己家中看黄碟，在尽到了以一般人为标准所应当尽到的注意义务—没有将声音开到很大以至左邻右舍都能听见，也没有故意将窗帘大开，以至所有路过者均能清晰看见—的前提下，其行为被当作纯粹私人性质的活动而受到隐私权保护的语境。在黄碟案的讨论中，绝大多数学者均认为警察侵犯隐私权的行为不具有正当性;苏力则认为，警察行为具有正当性。本部分将主要以我国学者苏力的论证为线索，论证黄碟案中警察的搜查行为不具有正当性。(一)“举报电话”与“不看黄碟的偏好”并不构成警察干预的正当性从苏力的演讲及其后来出版的著作来看，苏力主张黄碟案中警察的干预具有一定的正当性，主要是基于对事实的解读和对自由主义法理的理解。本文认为，苏力的批评建立在一系列暗示的假设事实的基础之上。对于黄碟案中警察干预行为的合理性，仍然需要回到对事实的理解。而由于本案中事实的描述高度概括，因此其中很多事实仍然是不清楚的。对此，苏力的文章也明确承认。因此，对于那些不清楚的事实，就需要进行判断和假设。不同的假设方向，将得出截然不同的结论。简单地从一个事实出发得出一个简单的结论，本身也是对事实的忽略。因此，本部分将分析本案的第一个事实：“有人举报”，这是否构成警察干预的正当性基础。对于这一问题，苏力认为：就黄碟案而言，也许我们不必走得那么远，乃至假定当事人不成熟或其他;但至少我们应当考虑一点，即这对夫妻看黄碟的行为是否有碍其他人的利益。几乎所有的法律人都断然说没有，或至少从未提起。但是，所有的学术法律人和实务法律人都有意忽视了一个明明白白地摆在这里的、也无人争议的、对于分析此事件至关重要的细节：“民警接到了群众的电话举报”。我并不认为这一点(只是一点点)事实就正当化了警察的干预，更不能正当化警察的其他可能过分或违反程序的行为。甚至我在后面的分析可能会质疑这一细节的真实性;但是，如果这一点为真，那么一个彻底的自由主义者，或者从保持自由主义法律哲学的一贯性来看，你就不能否定，至少是有人认为张氏夫妇看黄碟侵犯了自己的利益—尽管这是否构成法律上可以或者应当保护的利益则是另一个问题。应当注意，虽然苏力在其文章的后半部分对“有人举报”这一假设提出了质疑，但是其论证及分析都是以这一假定为真的事实为基础展开的。本文认为，这一假定的事实对于本案的探讨具有十分重要的意义，因此本文赞成以此事实为基础展开讨论。苏力认为，这个举报电话表明了看黄碟的行为对他人的利益产生了影响，从而使得警察的干预具有了道理。虽然苏力也指出：“我并不认为这一点(只是一点点)事实就正当化了警察的干预，更不能正当化警察的其他可能过分或违反程序的行为。”但是，苏力的这一声明和他的主张实际上是自相矛盾的：既然认为警察的行为有道理，也就是主张警察干预的行为具有正当性。一方面说警察的干预有道理，另一方面又说警察的干预没有正当性，这两个命题是不能同时为真的。从苏力文章的论述来看，其立场显然是：由于举报电话的存在，警察的行为至少获得一定程度的正当性。为什么有了举报电话就具有了一定的正当性呢?苏力说：举报的出现表明了冲突的存在。尽管这对夫妇是在屋内看的，本来也未必想张扬出去，但显然他们未能将图像或声音保持在室内，由此引发了他人的强烈反感;并且由于可以想见的交易费用太高(如果是邻居，就要拉下面子，而且未必有效)，因此受到影响的他诉求了警察，要求政府来明晰这里的“产权”。在这种情况下，警方支持这一请求而予以某种干预是有理由的，剩下的只是干预的手段和程度的问题。事实上，至少在美国留过学的许多朋友都有过这样的经验，哪怕是你在自己的公寓内放音乐、看电视或朋友聚会时说笑声大了一点，你的邻居就会请来警察干预，要求你尊重他的那些在许多中国人看来也许实在是微不足道的权利。在此，苏力以举报所表明的看黄碟行为的“外在性”来论证看黄碟侵犯了他人的利益。然而，举报行为是否构成本案中警察干预的正当性基础，还有赖于被举报行为的合法性和妥当性：例如，艺术天才张三的绘画水平堪比国际大师，看到没有任何艺术细胞的李四居然也在家中画画，张三看到后恨不能将其壮士断腕，但又不愿自己出面，于是打电话报警，警察是否就可以出面干预?显然不是这样。因此，看黄碟的行为是否构成对他人的影响，取决于看黄碟行为的具体环境和具体情况。对于这个问题，无论是媒体的报道还是法律人的讨论，都没有进行深入的追究。仅仅一个“举报电话”，并不足以说明本案中警察的干预“是有道理的”，当然也不构成本案中警察干预的正当性。对于警察干预的正当性而言，我们还必须弄清楚(或者假定清楚)，这个“举报电话”所涉及的被举报行为是否缺乏合法性和妥当性?具体来说，看黄碟的夫妻是否尽到了一般人应当尽到的注意义务?对于这个问题，苏力的判断是“尽管这对夫妇是在屋内看的，本来也未必想张扬出去，但是显然他们未能将图像或声音控制在室内”。此处，苏力“显然”之后的判断显然是非常武断的：如果我们从本案发生地属于比较落后的地区以及本案中的一些细节来进行合理的推断，则本案中张氏夫妇尽到了合理的注意义务的可能性将远远大于其未能尽到合理注意义务的可能性。第一，包括苏力在内，大家公认的事实是案发地属于比较偏远的农村地区，因此大家对于观看黄碟这样的行为可能会比较反感;既然如此，我们就没有任何理由假定张氏夫妇对于当地的民情一无所知，以至敢于明目张胆地在家“公开”观看黄碟;第二，案发时间在晚上11点左右，虽然并不排除夜间有人看病的可能性，但是至少排除了张氏夫妇在大白天人来人往的时候看黄碟的可能性;第三，从警察来到张氏夫妇的住所后先是“绕到诊所后面”，又从“窗户缝里往里看”这些描述来判断，张氏夫妇显然不是如苏力所说的那样“没有将声音或图像控制在屋内”—从窗户缝里才能看到，至少表明张氏夫妇是尽到了合理注意义务的，否则从窗户里往里看就可以，何必还要从窗户缝里往里看?当然，你也可以强辩说既然从窗户缝里往里看还是能看到，那就表明张氏夫妇确实未能将声音或图像控制在屋内。但是此处讨论的关键是否尽到了合理注意义务，若仅仅从效果判断，则等于强求张氏夫妇甚至在装修时就应当考虑到将来看黄碟的方便，因此必须在购买窗帘等方面做到“深谋远虑”—但是这不是“合理注意义务”。因此，由于“被举报行为”合法性和妥当性的存在，仅仅一个“举报电话”就不能正当化警察的干预行为。换句话说，以“举报电话”为事实基础仍然推导不出警察行为“有道理”这样的结论。“举报电话”必须和“被举报行为不合法或者不妥当”这一事实结合在一起，才可能使本案中警察的干预具有正当性。不过，按照苏力的观点，即便张氏夫妇尽到了一般人的注意义务，没有有意地将黄碟的声音等泄漏出去，其行为本身也导致了对他人的侵害，从而产生了苏力所说的“外部性”。当这种外部性产生时，也就产生了冲突。这种冲突的实质，就是：你有看黄碟的偏好，我有不看黄碟的偏好，法律不能只保护看黄碟的偏好，不保护不看黄碟的偏好。苏力说：有人报警，这就表明：你有看黄碟的偏好，我也有不看黄碟的偏好，既然看黄碟的偏好能被保护，那么后者的偏好为什么就不被保护呢?自由主义在这里出现了矛盾，我不讲他们高尚还是低下，不能说政府更应该保护哪个偏好。作为一个彻底的自由主义者，保护自由主义的人和从法律哲学逻辑的一贯性来说，你就不能否定至少是有人打电话来举报，认为你看黄碟侵犯了我的权利，也就是说有伤害。……注意这里为什么有人