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AthesissubmittedtoXXXinpartialfulfillmentoftherequirementforthedegreeofMasterofEngineering追问中国法治之路在何方——解读《法治及其本土资源》下4、民间法与国家法之间的关系!在这一部分，笔者将首先展示苏力关于民间法与国家法之间的关系，即重构这一理论，这是(在笔者看来)苏力理论的重要组成部分，是其一大贡献;其次，邓正来教授对苏力关于“民间法与国家法之间的关系”的观点进行的评价予以驳斥，即“苏力的这一论述进路(亦即“法律多元的进路”)与其所设定的‘现代化取向’的论述进路之间存在着高度的紧张或冲突……[93]”的驳斥，笔者将其表面看似矛盾的观点予以逻辑的疏理。关于国家法与民间法之间的关系主要体现在苏力的两篇文章之中，即《法律规避与法律多元》和《再论法律规避》。苏力从一个“私了”案件引出法律多元的概念，并通过论证——最初发现，在殖民地出现的法律多元的情况;即使在没有出现殖民之前，在出现国家与国家之间的征服的时候，也会出现一种法律多元;资本主义国家本身也有法律多元的情况，在中国也如是[94]——得出了“可以说，每一个社会在法律上都是多元的，而不论其有无殖民地的历史[95]”的结论，“法律多元”也就成为了苏力理论的重要概念，甚至是其论述国家法与民间法之间关系在而且演绎的重要起点。正是在一个社会、国家之中，出现出了法律多元的情况——在目前之中国，苏力认为，“最根本的问题仍然是所谓的中国传统的法律——现在更多表现为民间法律——和现代国家的制定法之间的冲突问题”——它们为那些被“圣人皆孩之”的、“皆注其耳目[96]”的百姓规避法律提供了条件，在一定程度上他们以国家正式的法律来规避民间法律[97]，在另外一些场合可能出现的就是以民间法律来规避国家法，比如说，苏力在《法律规避与法律多元》一文中说例举的私了案件[98];他们的目的都在于实现自己最大的利益。或许从当事人来说形成了共赢的局面，但是，在现实生活中，此种可能的法律规避未必就一定有利于所有的当事人，说不定就可能出现所谓以“元规则[99]”的方式来解决纠纷的模式，而这种局面更可能导致苏力所说的报复的现象[100]，最终导致的结果是所有人的共输局面。因此必须正确处理国家法与民间法之间的关系，特别是在法律多元，在中国，就是国家法与民间法必须共存、并存的情况下，因为消灭或者说废除民间法是一件荒谬的事情。苏力对此提出的“处方”就是建立一种混合型的制度，即“或者是在立法进一步民主化的前提下，一般假定国家制定法是更合理的，与此同时，国家制定法保持一定的灵活性、一种可能吸收民间法的空间：即在司法和执法上，依据案件情况而允许一些纠纷私了、规避正式的法律……而不是一味强调‘有法必依，执法必严，违法必究’”;“或者是选择：一般假定民间法更优，将更大的纠纷解决空间划给民间，国家制定法仅仅介入一些必须介入的领域……[101]”。在此基础上，他进一步指出，在国家法与民间法相互妥协的时候，国家法的妥协更为重要，而且其实质是一个相互沟通、理解、渐进的制度创新的过程[102]——这种意义上的法律规避是需要肯定的，也是有利于真正中国的制度、法律秩序的形成。苏力关于民间法与国家法之间的关系的理论，在邓正来教授看来，“苏力实际上给出了两种在我看来截然不同甚或矛盾的回答”：“一是他所给出的‘倾向于’国家法的回答”，理由可以简要地归纳为：其一，苏力主张并且一直坚持要促进民间法向国家制定法的融合和转变，其二，要实现这种转变，必须保持国家制定法的权威，其三，在于苏力在其专著《送法下乡——中国基层司法制度研究》的序言中，即《世纪末日的交待》一文中坦承，他从来没有主张法治的本土化;“二是他说做的‘倾向于’民间法的回答”，原因：其一，在于民间法向国家制定法的转变不应该是一个普遍的做法，其二，在国家法与民间法进行沟通和理解时，国家法的妥协将更为紧要[103]。而且邓正来先生马上又进一步指出，这种论证结构其实就是两条具体的进路，并且这两条进路是彼此冲突或者说矛盾的，具体说来，用他的话来说，就是，“一是我所谓的‘现代法取向’的进路，二是‘法律多元’的进路。显而易见，这两条进路是彼此冲突的，因为‘现代法取向’之一进路乃是‘融合和转变’传统的民间法为现代的国家法为根本旨归的……而‘法律多元’的进路则是以民间法与国家法的共存为基本前提的，并在这一前提之下主张两者的理解、妥协和合作……[104]”。在我看来，邓正来教授对苏力关于民间法与国家法之间的关系的评价就是：苏力给出了两条彼此矛盾或冲突的法治现代化之路，一是只有国家法独自存在、最终民间法消失的中国现代法制的道路，二是国家法与民间法并存的中国现代法制的道路。我认为，邓正来教授的观点是不能成立的。苏力对民间法与国家法的关系的观点，只是表述上、或者说表面上的确有矛盾或者冲突的地方，而且就是邓正来教授指出(引用苏力的话)的那些地方，但不是他表达的观点，不过，在笔者看来，他们是一致的、和谐的。原因在于如下：其一，就是苏力关于法律的界定。苏力将法界定为两部分，即成文法与习惯、惯例，两者都具有达致一定合理预期的功能;但是成文法(主要是移植而来)与中国人的生活太过隔膜，而习惯、惯例却是经过时间检验，到现在仍然时时刻刻地影响中国人日常生活的规则，与我们无法分离，因此苏力主张以习惯、惯例即本土资源来演进中国的法治现代化，但是他不是在否定(其实有了这个对法律的界定，他就不可能否定)正式成文法，他只是在提醒我们，中国的成文法、以成文法方式来实现中国的法治现代化的道路有很多缺点和不足，他这样坦承，“当然不是说不应当变法，而在于指出‘变法’型制度变革和法治建设的一些弱点[105]”——而这一条却成为邓正来先生关于苏力“倾向于国家法”的证据，我倒认为应该是提醒我们不要忘了成文法的证据——也就是说，他承认成文法这个既定事实。但是他不是直接从他关于法的界定的角度来分析成文法与习惯、惯例(即民间法)之间的关系，而是使用的另外一个术语即法律多元来表述，即国家法与民间法的并存，这才是苏力在该问题的核心观点;有了这个前提条件就应该进一步理顺两者之间的关系了，前面已有论述，不再赘述[106]。其二，的确，如邓正来先生看到一样，苏力主张，“中国法制建设的一个主要任务就是促进民间法向国家法融合和转变……但问题在于这是否应该成为中国当代法制建设的一个普遍性原则[107]”;这在我看来，其实质在表达这样一个意思，即民间法在一定条件下可以转变为国家法，但是不是以牺牲、消失民间法为代价，举一个不太恰当的，但是我认为可以表达这一真正体现这种的意图的例子：以美国为例，法官们制定规则，如果这些规则被法官不断坚持下来，在成为一种真正影响人们生活的规则时，国家就通过立法的方式使之成为成文法中的一员，而在美国，法官制定规则却是永远存在的，也就是说法官法不会消失。而邓正来先生却将这两句话分开来理解，即将“中国法制建设的一个主要任务就是促进民间法向国家法融合和转变”的观点作为苏力“倾向于国家法”的证据，而将“但问题在于这是否应该成为中国当代法制建设的一个普遍性原则”的观点作为苏力“倾向于民间法”的证据，同时也将这一观点和苏力在该文“关于民间法与国家法关系再论”的观点割裂开来了;应该说，在苏力的整个论述中，苏力“倾向于民间法”倒是一致的。就这样，邓正来先生就被“苏力的论述中充满了种种‘故作姿态’且常常‘互相矛盾’(“引号”，笔者加)的观点以及学术讨论或论证不涉的点缀性‘插入语’[108]”“瞒”过去了。但是，笔者想要在这里指出的是，苏力关于民间法与国家法之间的关系的论证并非没有漏洞，或者说他的论证还需要进一步深化，不过这不是这一部分要解决的问题，后面将要有所涉及。最后，还要指出苏力的观点，关于民间法与国家法之间的关系的观点的确是苏力的一大贡献和苏力的自然演进的法治道路以及关于法律的界定成为苏力法治的本土资源的核心元素;当然其的贡献还包括我认为的关于《法治及其本土资源》的第三编所反映出来的背景和方法。这些贡献对于我来说，是最为重要的，也最愿意拿来和别人分享的，当然他还有很多其他的贡献——比如说将文学、影视作品作为研究对象的方法论突破[109]——但是，由于种种原因，我也不可能将之一一检视出来，也没有必要将之一一检视。三、对苏力理论的反思或者批判——关于法治道路地批判苏力在《法治及其本土资源》一书中阐释的关于法治道路的理论，就是被学术界公认的法治本土资源理论，或者称为“本土资源论”，但是，我更愿意使用“法治的自然演进理论(在下面的论述中，我并不刻意使用哪一个概念，而是将之混同使用;后面的“变法”模式也同)”的名号;这一理论是建立在苏力对其所谓的“变法”模式——我更愿意使用“政府推进模式”的名号——的反思与批判的基础上形成的一个理论。在很多人眼里，法治的自然演进理论与法治的政府推进理论是对立的，或者说至少在表面上是对立的;那么我们要对苏力的“法治本土资源论”进行反思或者批判，首先要就是把握这两条法治的进路及其关系，进行一番简单的疏理或构建，其次，分析其关系形成的原因，最后，依据上面两条的分析结果，我们才能判定苏力的“法治自然演进道路理论”的不足和缺陷或者根本就不是缺陷和不足，而是我们的“误读”或者只是苏力自己表述的矛盾，抑或者是他对这一问题的思考还在进行之中，在这里的结论，正如他所说，“‘所谓结论’，按照Matz的‘定理’，‘就是你懒得继续思考下去的地方’[110]”。在前面对苏力的贡献的论述中，一个重要的内容就是对法治的自然演进道路理论的论述，笔者表达了这样一种观点，即：主要从历史的角度看，中国的法治道路理论、甚至实践必然是政府推进的法治现代化道路;由于“政府推进模式”的实践在取得一定成就的同时，很多问题也就展现出来，引起了人们的反思，反思的结果必然提出法治的自然演进道路的理论，虽然其在法治实践中的效果还有待评估，甚至在目前中国的情况下很难做出评估。这里需要进一步提出的问题是：这是中国的特例，抑或是后进国家现代化的一个必然途径?如果是特例，那么所谓法治“现代化”——如果要客观的描绘的话，其实应该是法律的演化轨迹，而不是现代化——的一般路径是什么?对于第一个问题，我已经在前面做出了肯定回答[111]，即中国必定是先有“政府推进”模式的法治理论，然后才会，也是必然会产生自然演进的法治理论。那么对于第二个问题，即关于法治现代化的一般路径：在笔者看来，在时序上，先有法治的自然演进道路，然后法治的政府推进道路——假定每一个有秩序的社会，就是一个“法治社会[112]”——而且，一个社会在走以政府推进法治的道路时，并没有将法治的自然演进道路予以抛弃，而是让他们各“司”其职。对于一个不需要“现代化”的现代国家，例如美国、英国、德国和法国等(不包括后进国家，也不包括本来是后进国家已经实现代化的国家，比如说日本)，或许他们没有法治现代化的两条道路的争论吧，他们所要探讨的问题或许是如何让他们的制度、秩序与法律完善的问题;如果这一论述能够成立，那么我们说指称的西方国家已经完成的法治现代化就应该这样说，即西方现代国家法的演进轨迹。而关于法的基本运行轨迹就是：众所周知，法的演变经历了这么一个过程，即具体行为——习惯——习惯法——成文法的过程[113]。如果用构建的方法或者分析的方法来分析的话：从具体行为、到习惯、在到习惯法，就是一种法治的自然演进过程;而从习惯法到成文法的过程或许更多的是一种法治的自然演进道路——这一过程其实就是最初的一些真正的立法机关通过的成文法，比如说法国民法典——因为，根据苏力所言，“即使当西方国家政府有关的法律规则或进行法典化的时候，其法典内容中的很大部分是对已经通行于市民社会中的习惯性制度的认可(这类法律在大陆法系因此被称之为私法)，而不是法学家或政治家的创造，作为制度的法律与作为制度的习惯差距并不大[114]”，另外一方面，因为有以法学家为代表的法律人以及政治家的参与，我们会承认《法国民法典》完全是对习惯吸收的产物，没有法律人、政治家对以后生活一定预见的参与因素?从刚才引用苏力