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1许霆案评析一、案情回顾2006年4月21日，许霆在广州商业银行的ATM自动柜员机取款。偶然发现,取出人民币1000元银行卡账户里只被扣1元。随后陆续取款171笔，合计人民币17.5万元。接着，许霆辞去其在广州的工作，携款潜逃。一年后，许霆被捕归案。2007年11月29日，广州中院一审以盗窃罪判处其无期徒刑。但是许霆案经媒体报道后，在中国社会引起舆论广泛关注和争议。2008年1月14日，广东省高院以事实不清为由将该案发回重审。2008年3月31日,广州市中级法院第二次公开开庭审理，当庭以盗窃罪判处许霆五年有期徒刑，罚金人民币2万元，并退赔其从银行ATM机上取出的17.3万余元，许霆不服提起上诉。2008年5月22日,广东省高级人民法院裁定驳回许霆的上诉,维持原判，因本案对许霆是在法定刑以下量刑，故报请最高人民法院核准。,最高法对许霆案做出刑事裁定，核准广东省高院维持二审的裁定。这意味着，许霆最终被判有期徒刑5年，并处罚金2万元。二、许霆的行为是否构成犯罪许霆一审判决盗窃罪判处无期徒刑，舆论哗然。民众普遍认为许霆的行为并不构成犯罪，但是作为一名法律专业的学生，我们还是应该从理性的角度进行分析，而不是出于感性的认识就认定许霆无罪。根据我国的刑法理论，盗窃罪是指以非法占有为目的，秘密窃取或者多次窃取数额较大的公私财物的行为。依照主客观相一致的犯罪构成理论，许霆应构成盗窃罪。首先，在主观方面上，许霆具有非法占有的目的。当然，许霆第一次取款行为并不具备非法占有的目的，主观上是出乎许霆的意料的，应构成民法上的不当得利。但是，当许霆意识到ATM机发生故障后，其余的170余次取款恶意取款行为已表明许霆具有非法占有银行钱财的目的。事发后许霆潜逃的行为也印证了这一点。其次，在犯罪客观方面，许霆实施了秘密窃取数额较大财物的行为。根据我国刑法理论，“秘密窃取”是指行为人采取自认为不会被财物所有人、保管人、持有人发觉的方法将他人财物转归本人或第三人所有。依照陈兴良教授的观点，秘密窃取中的“秘密”具有相对性、2主观性和恒定性。“秘密”的主观性是指行为人主观上自以为他人不知晓，即使在客观上财产所有人或占有人知晓也符合盗窃罪的秘密特征。“秘密”的相对性是指行为时财产所有人或占有人不知晓，即使事后知晓也应当认为符合盗窃罪的秘密性。据此可知，许霆的行为符合“秘密窃取”的特征，虽然事后银行根据账户交易记录和监控记录可以追查到许霆的身份。但是，许霆身份的公开并不能否定其行为的秘密性。许霆在庭审中作出的“机器知道，人不知道”的供述，也进一步表明和印证了其在恶意取款时，自认为银行不知晓情况，不能及时发现其恶意取款的事实。此外，许霆恶意取款170余次，数额达17万余元，无疑达到了盗窃罪司法解释“数额特别较大”的标准。因此，根据主客观相一致的犯罪构成理论，许霆的行为构成盗窃罪。三、许霆案量刑是否恰当上文我们已经解决了许霆是否构成犯罪的问题，与定罪密切相关的是量刑。许霆恶意取款的行为是构成普通盗窃还是属于“盗窃金融机构”将会对其量刑结果产生重大影响。因为根据我国法律的规定，普通的盗窃罪“数额特别巨大”的，将会被处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。但是如果认定是盗窃金融机构，则应处无期徒刑或死刑，并处没收财产。一审判决许霆之所以判处许霆无期徒刑就是认为许霆盗窃金融机构。那么，许霆利用ATM故障，恶意取款的行为是否属于盗窃金融机构呢？要定义许霆的行为是否属于盗窃金融机构首要解决的是ATM是否属于金融机构，事实我我国现行法律并无明文规定ATM属于金融机构。不过根据最高人民法院在《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》中对盗窃金融机构罪名中的“金融机构”的定义，其中第八条规定：刑法第二百六十四条规定的“盗窃金融机构”，是指盗窃金融机构的经营资金、有价证券和客户的资金等，如储户的存款、债券、其他款物，企业的结算资金、股票，不包括盗窃金融机构的办公用品、交通工具等财物的行为。虽然该规定中也没有对ATM机是否属于金融机构进行明确定义。但是却给了我们一个判断标准。首先，毫无疑问ATM中的资金是银行的经营资金，也可以将ATM看做一个拟制的柜台，而该机器属于银行。那么，盗窃ATM中的钱，自然也就是银行的经营资金。据据该司法解释，我们不难得出结论，即许霆盗窃ATM的行为确实属于盗窃金融机构。3而根据我国刑法的规定，盗窃金融机构，数额巨大的，其起刑点就是无期徒刑。广州中院据此一审判决许霆无期徒刑并无不当。虽然本案中银行存在过失，民众在感情上无法接受该判决，但是重审判决不应该受舆论的影响，使用特殊减刑条款。因为这不但损害了司法的权威，事实上还造成了人与人之间的不平等，因为在许霆案之前，也有过相关类似案例，但是结果却是许霆在法定刑以下处罚，其他人却没有这样的特殊待遇，岂非不公平？四、银行存在过失在许霆案中，舆论一边倒向许霆和银行的过失显然是分不开的。ATM作为银行的取款机器，由银行提供并负责其正常运行。但是银行却没有及时发现ATM故障的故障，不能保证其正常运行，这也成为诱发许霆犯罪的原因，从这个角度来说银行是有过失的。可惜我国目前的相关方面的立法相对落后，并没有在法律上规定银行的责任。于是就出现了一个人人们很难接受的状况，有过失的银行方没有收到任何处罚，而作为客户的许霆却其行为全部买单。五、对许霆案的反思许霆案中，许霆触犯了刑法这是毫无疑问的。虽然该案件随着时间已经慢慢平复，但是其中留给我们的思考却仍在继续。该案反映了我们目前所面临的一个根本问题，那就是我国关于银行的相关立法的不完善随着科技的发展，银行业出现了许多新产品，但是我国立法却没有跟上时代的步伐，相对滞后，就像ATM一样，我国的法律对此目前尚无明确规定。这样不完善的法律规定难免出现类似许霆的案件时不知如何处理，无法让人信服。更让民众无法忍受的是中国的银行就想被宠坏的孩子，我国对银行的责任义务的法律制约无法体现公平。就像网友调侃的那样“柜员机取出假钱，银行无责；网上银行被盗，储户责任；柜员机出现故障少给钱，用户负责；柜员机出现故障多给钱，用户盗窃,被判无期;银行多给了钱，储户义务归还，银行少给了钱，离开柜台概不负责。”事实上确实如此，中国的银行倍受国家法律保护，在民事领域，商业银行和储户之间本来应该是平等关系。法律应该保证两者权利义务的平衡，而不是只是维护银行权利，却无形中加重储户的义务。这样失衡的法律如何能保证民众的利益不受侵害，许霆案中舆论倒向许霆一方面是出于同情，但我认为更多的是民众对银4行积怨的宣泄。长时间以来，我们在这种不平等的法律在和银行进行交易，处于强势地位的银行在出现问题后往往把责任推给储户，银行自身总是站在法律保护的光环内，让人无可奈何。我们的法律已经到了非改不可的地步了，中国的银行习惯了国家的保护，却很少从自身找原因。这导致银行业服务水平提高缓慢，防范风险能力薄弱，银行系统隐患重重。在许霆案中，银行再次得到司法系统的保护，没有受到惩罚。我们已经不敢奢望银行在面对此类问题时能银行能主动承担责任，唯一能做的就是推动我国立法的完善，让银行不得不承担起本应承受的责任。总而言之,，对于我国银行业来说，许霆案件应该成为一个契机，国家立法机关应该尽快加强对银行的立法，促进银行和储户之间权利义务的平衡。只有这样，我国银行业才能进一步发展。