论“变相吸收公众存款”

论“变相吸收公众存款”——以三种商品交易形式为例丁慧敏【内容提要】在我国，是否承诺“还本付息”是认定能否构成变相吸收公众存款行为的关键。在附回租、回购条件的商品交易中，所谓的“回购”即为“还本”，“回租”实为“付息”，应属变相吸收公众存款的行为。商家在赊购货物并支付利息（“赊购付息”）的商品交易中，赊购的标的是商品而不是货币，不能认定为吸收“存款”；商家在预先收取商品价款，而在固定期间后给消费者提供商品或者服务的交易（“赊销付息”）中，由于商家并不是返还消费者支付的本金，故也不属于变相吸收公众存款。【关键词】非法吸收公众存款罪/变相吸收公众存款/还本付息/商品交易多年以来，我国一直严厉打击非法吸收公众存款的行为，为了逃避打击，变相吸收公众存款的手段也不断翻新。当下，一些商家以商品交易为幌子，行变相吸收公众存款之实。这类变相吸收公众存款的行为具有很强的迷惑性，司法实践中很容易将其当作是正常的商品交易，从而放纵犯罪。针对这种情况，自2011年1月4日起施行的最高人民法院发布的《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条列举了当前最为常见的几种典型行为方式：“（一）不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的，以返本销售、售后包租、约定回购、销售房产份额等方式非法吸收资金的：（二）以转让林权并代为管护等方式非法吸收资金的；（三）以代种植（养殖）、租种植（养殖）、联合种植（养殖）等方式非法吸收资金的；（四）不具有销售商品、提供服务的真实内容或者不以销售商品、提供服务为主要目的，以商品回购、寄存代售等方式非法吸收资金的……”实际上，万变不离其宗，只要我们明确了认定非法吸收公众存款罪中的“变相吸收公众存款”的原理，即使再具有迷惑性的手段，也可以将其识破；同时，也可以避免司法实务中矫枉过正的现象，即避免将不应当构成变相吸收公众存款的商品交易行为认定为犯罪的情形。因此，有必要先明确变相吸收公众存款行为的核心要义，然后再根据这一核心要义来正确地判断司法实践中存在疑问的商品交易方式是否能够认定为变相吸收公众存款的行为。一、变相吸收公众存款的核心要义长期以来，我国司法实践一般以国务院发布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》（以下简称《办法》）第4条的规定，来理解刑法第176条中的“非法吸收公众存款”和“变相吸收公众存款”。即“‘非法吸收公众存款’是指未经中国人民银行批准，向社会不特定对象吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息的活动；‘变相吸收公众存款’是指未经中国人民银行批准，不以吸收公众存款的名义，向社会不特定对象吸收资金，但承诺履行的义务与吸收公众存款相同，即都是还本付息的活动”。不难看出，该条对“存款”（尤其是“变相吸收公众存款”）界定的核心要义，就在于相关的经营活动是否还本付息。笔者认为，以上认定“变相吸收公众存款”的一贯做法是正确的。虽然刑法与行政法规是不同位阶的规范，各自规范的目的也并不相同，用行政法规来解释刑法的做法有待商榷，但是从具体结论来看，可以认为，我国刑法第176条中的“变相吸收公众存款”，同《办法》第4条第2款的含义基本相同。无论行为人以何种名义融资，只要其行为最终可以归结为返本付息，就能够将其认定为变相吸收公众存款。当前学界存在不少主张限制非法吸收存款罪处罚范围的观点。例如，有观点认为，只有当行为人将吸收的公众存款用于货币资本的经营时（如发放贷款），才能认定为扰乱金融秩序。①申言之，即使行为人从事了保本付息的融资活动，但如果其将吸收的款项用于企业的日常生产经营支出，由于该行为不会扰乱金融秩序，因而不构成非法吸收公众存款罪。其实，之所以提出以资金用途等来限制非法吸收公众存款罪的处罚范围，就在于人们对还本付息融资方式的严重社会危害性缺乏认识。当前，由于我国中小企业向银行贷款困难，在其融资需求无法得到满足的情况下，对于农村乡镇企业、城市中小企业来说，通过直接融资来解决企业发展的资金问题已经至关重要。而在我国，民众普遍偏爱储蓄而不喜欢冒险投资，对企业来说，最理想的直接融资手段恐怕就是承诺保本高息。尤其当企业经营成功，能够兑现合同而使投资者受益时，这种行为甚至会被认为是一种双赢的融资方式，这也往往使得人们对其危害性丧失警觉。要想正确认定此类貌似“双赢”的融资方式是否构成犯罪，就必须先明确承诺返本付息融资方式的严重社会危害性。首先，承诺保本付息的融资方式会对社会公众的财产安全造成危险，严重影响我国的金融管理秩序和信用制度。企业或者个人通过保本付息的方式来融资的，并不是仅仅因为该类行为会造成与银行争储的局面，就被认为具有破坏金融秩序的社会危害性；其危害性是在于这些单位或个人，实质上是在经营银行揽储的业务，但同时既不具备银行对抗风险的实力，也不会受到银监会等国家机构对其风险运作的严密监控，故很难保证存款人的财产安全。正如我国学者分析的那样，在瞬息万变的商业竞争中，一旦经营出现问题，就会无法返还本金。由于是面向公众吸收资金，一旦无法归还本金，就会在一定时期、一定的社会范围内导致地区金融秩序的失控，成为社会不稳定的因素。②正是由于不具有银行经济实力与风险防控能力的企业与个人，在经营承诺保本付息的融资方式时，会对公众的财产安全造成隐患，在这个意义上，应该认为，此类直接融资的方式是一种会危害一般公众的财产安全、破坏社会信用制度与经济秩序的抽象危险犯。③至于通过保本付息融资所得款项是否用于资本经营，并不会影响该行为对公众财产安全，以及社会经济秩序、信用制度所具有的抽象危险。其次，不论吸收款项为何用途，承诺保本付息的融资方式在其他国家也构成犯罪。20世纪50年代初，保本付息融资方式曾经对日本社会的经济秩序造成严重危害。二战结束初期，当时的日本经济秩序还较为混乱，各种非银行等金融机构组织以隐名合伙等名目吸收社会公众的闲散资金，当时并没有相关法律对其进行规制。由于这些组织本身经济实力较弱，再加上国家对其无法适当监管，随着大量此类经济组织的破产，很多公众无法收回本金。由于大众的财产安全受到严重威胁，当时整个日本社会的经济秩序、信用制度也受到了冲击。其中，对社会经济秩序破坏性最大的当属保全经济会事件。创立于1949年的保全经济会是一个隐名合伙企业，该会规定，隐名合伙人最低出资额为1万日元，每年以高于银行利率4倍的年息作为其固定分红。经营初期，该会还能够按时还本付息，但在1954年春以后，保全经济会经营形势陡转直下，已不具备继续还本付息的能力。在这种情况下，该会仍然照常接受公众资金，陷入拆东墙补西墙的境地。直到1955年7月倒闭为止，该会共有逾6亿日元的本金无法归还。④以保全经济会事件为教训，为了杜绝此类严重危害公众财产安全、破坏社会经济秩序、信用制度的事件，日本于1955年制定了《关于取缔非法出资、存款及利息的法律》（简称“出资法”）。该法将承诺保本付息的融资方式认定为犯罪的具体规定，和我国可谓如出一辙。出资法第1条规定：“任何人不得以向不特定且多数人明示或暗示日后会全额或高于全额退还出资的方式收取出资金。违反前述规定的，处三年以下惩役，单处或并处300万日元以下的罚金。”同法第2条规定：“除其他法律特别规定的能够从事吸收存款业务者外，任何人均不得从事吸收存款的业务。本条中的存款是指从不特定且多数人处收受金钱，①收受定期或不定期的存款；②不论是以企业债务、借款或者其他名义，只要具有与前项存款相同的经济性质即可。违反上述规定的，处三年以下惩役，单处或并处300万日元以下的罚金。”在具体的案件中，认定融资方式是否“与存款具有相同的经济性质”的关键，就在于是否承诺保本付息。⑤而所得资金的用途并不会影响对行为的认定。日本出资法颁布不久，就受到不少经济学、法学人士的诟病，但在1962年，日本最高法院用判决的方式，在回答该法是否违宪的同时，对非法吸收公众存款行为的危害性做出了正面的回答。就出资法第1条、第2条是否侵犯了契约自由，是否违反了日本宪法第29条（财产权不可侵犯）、第14条（法律之前人人平等原则）进行违宪审查时，日本最高法院最终判决认为出资法的相关条文并未违反宪法，其理由如下：“为了维护公共福祉，契约自由必须受到必要且合理的限制。接受一般大众之托保管金钱具有极强的公共色彩，因此，对于这样的契约国家必须保障其履行，一旦这样的业务出现危机，不仅作为契约一方的一般大众将受到不测的损害，甚至与这些大众具有买卖关系的其他人也会受到影响，被害范围逐步扩大，进而可能搅乱社会信用制度和经济秩序。如果对这样的行为放任不管的话，对维护一般大众的财产安全以及整个社会的信用制度、经济秩序都是不利的……必须认为出资法第2条对于维持公共的福祉是必要且合理的。因此，该条并不违宪。”⑥保本付息的融资方式，在德国也构成犯罪。根据德国信用业法第54条规定，未取得信用业法的许可而从事银行业务的，构成轻罪。德国联邦信用业监管局曾经认定非法吸收25名以上公众存款的构成该罪。⑦吸收款项的用途同样不会影响该罪的成立。最后，从经济学的角度看，即使吸收存款不用于货币经营，也应属于金融秩序的范畴。在经济学界，资本市场的微观运行机制是“金融”的最狭义范畴。而“金融”并不限于资本市场，当前，对“金融”最权威的界定认为，凡是涉及货币供给、银行与非银行信用、以证券交易为操作特征的投资、商业保险，以及以类似形式进行运作的所有交易行为的集合就是金融。⑧其中，所谓的“信用”就是指借贷行为，即以收回为条件的付出，或以归还为义务的取得。⑨可见，吸收公众存款属于信用秩序中典型的“借”的行为，故应属于金融范畴。非法吸收公众存款用于生产经营的，由于其破坏国家的信用秩序，因而也会影响国家金融管理秩序。由此可见，变相非法吸收公众存款的核心在于是否返本付息，只要未受国家法律法规许可而从事返本付息的融资活动，融资规模达到我国追诉标准的，就应当认定为非法吸收公众存款罪，至于所吸收的款项到底为何用途，则在所不问。二、付回租、回购合同的商品交易属于变相吸收公众存款近年来，我国出现了一种新的面向公众的融资方式：商家在向公众销售商品的时候，双方除了签订买卖合同之外，还要就该商品签订承租合同与回购合同（出售——回租——回购）。例如，2010年6月22日，北京市第二中级人民法院开庭审理了一起名为“奶牛银行”的案件：2005年7月至2008年12月间，北京蒙京华投资有限公司等公司实施了“奶牛银行”融资项目。所谓“奶牛银行”，就是陈某、颜某等人，通过实际控制的北京蒙京华投资有限公司，分别以北京绿海农业技术开发公司、北京日升德龙奶牛养殖公司（二公司均系蒙京华投资有限公司的子公司）名义，与2000多名出资人签订《奶牛买卖合同》和《奶牛租赁合同》。根据以上合同约定，出资人以每头奶牛人民币2.5万元的价格从绿海公司购牛后，再以每头每月人民币260元的价格将牛租给日升德龙公司，租赁期为5年：租赁期届满后，由蒙京华投资有限公司以每头牛人民币2.5万的价格将牛购入，从而使出资者到期收回本金。出资人投入到“奶牛银行”中的资金以及每月返还的固定租金均由蒙京华投资有限公司收取和支付，“奶牛银行”的资金，主要用于蒙京华投资有限公司员工提成与公司经营。截止到案发时，“奶牛银行”共融资人民币2.9亿元，其中大部分无法返还。⑩其实，早在“奶牛银行”案之前，北京市第二中级人民法院就曾审理过一起类似的“北京碧溪广场非法吸收公众存款案”。2002年12月至2005年10月间，北京碧溪广场有限公司为了筹措经营资金，将其所有的北京碧溪家居广场A、B、E、F段楼层进行网格式等份划分后（如此一来，其所售商铺四边相连，不能独立经营），向社会公众“出售”。商铺买受人在与碧溪广场公司签订商业用房转让合同的同时，还要与其控制的腾飞物业公司签订委托投资经营合同、商铺回购合同等附件。根据以上合同约定，买受人若将商铺转让，需保证受让方继续履行委托投资经营合同中约定的所有内容；碧溪广场公司在买受人无法找到第三方转让商铺时，必须无条件收购商铺（3年内可按原价回购商铺，超过3年，每年递增原价的5%，截至第十年为原价的135%回购）。直到案发时，共有5000余人向碧溪广场