论儿童最大利益原则的价值张力及适用尺度

1论儿童最大利益原则的价值张力及适用尺度摘要:儿童最大利益原则作为一种普适的价值观，有其价值张力，也有其最大可能达到的限度即适用尺度。价值张力体现于儿童最大利益原则的基本内涵，儿童最大利益原则可以从三个维度上加以构建：宏观的文化构建、中观的制度构建和微观上的自我构建。同时，由于儿童最大利益原则在我国目前尚属两难命题，其适用必须受到约束。因此可以考虑以亲权限制儿童最大利益原则可能达到的程度，具体做法应是以儿童最大利益原则为唯一的指导原则，在区分亲权与监护的基础上以亲权对最大利益原则的发挥进行限制。关键词:儿童最大利益原则；价值张力；适用尺度；亲权一、儿童最大利益原则的基本内涵“国家和社会在制定法律或者实施其他涉及到儿童的一切行为，都必须以儿童的最大利益为考虑。”在《儿童权利公约》的第3条第1款规定有明确规定。这条规定对于确立儿童最大利益原则是里程碑式规定。《儿童权利公约》的基本精神之所在就是儿童利益最大化原则，是公约的最瞩目的成就。所有涉及儿童行为儿童权利的首要考虑原则是“涉及儿童的所有行动”，这个标准几乎囊括了儿童的全部权利和国家的全部义务。它是对立法、司法保护提出要求的纲领性条款，是处理儿童事务的准则，追求儿童作为权利主体的个体的利益最大化。在制定涉及儿童的法律时要求立法司法机关，考虑追求儿童利益最大化，以使得儿童身心获得最全面发展的基本需求为中心，以儿童利益在司法实践中为首要考虑问题的出发点。为了实现他们的最大利益，就只有把儿童放在优先考虑的地位。儿童利益最大化将人们决策时的目光转向各种利益与儿童利益的并重而不是单纯的国家、公共利益和成人利益。它提供了一个考虑的基本标准去解决儿童权利与其他权益特别是成人权益的冲突。儿童利益最大化原则虽然也存在着实践中的不确定性问题、价值冲突等问题，但其所倡导的内涵与精神成为公认的儿童立法司法的最高原则，几乎无所例外的得到各国的一致同意。儿童最大利益原则包含了两方面的内容，一方面是儿童具有独立的权利主体地位；另一方面是儿童利益必须高于其他利益，只要涉及到儿童的事宜都必须以有益于儿童为出发点，以儿童的最大利益为中心。所以，儿童最大利益原则的涵2义是：儿童是有着独立权利主体地位的人，立法机关、行政机关、司法机关在处理儿童事务时，必须要首先考虑儿童的利益，将儿童的利益放在最高的位置，保障儿童的生存与发展的权利。制定涉及儿童的法律法规时，要以儿童最大利益原则为指导原则，最大限度的保护儿童的身体、心智、道德、精神和社会等各方面的发展。正如《公约》所说，儿童有着与成年人平等的尊严与权利，是最基本的权利主体。“《公约》中规定最大利益原则条款，是将儿童最大利益原则视为解决冲突的首要原则。”①儿童最大利益原则就是要求将儿童利益放在首位，在儿童利益与成年人利益发生冲突时，要优先考虑儿童的利益，不仅要从主观上考虑到儿童的精神利益，也要求从客观上考虑到儿童的实际经济利益，从而实现儿童利益的最大化。这样就可以使法官在裁判有关儿童的案件时首先考虑儿童的生存与发展，而不是首先考虑成人的利益，儿童最大利益原则将确保儿童的基本权利得到保障。但《公约》中并没有对儿童最大利益原则作出详细解释，立法时就是考虑到各国情况不同，只要以儿童最大利益原则为指导原则，制定出符合自身实际的法律规定，才能发挥这一原则的最大功能。但由于儿童最大利益原则的概念比较模糊，并且由于儿童最大利益原则要考虑的因素多且很难把握，从而导致了该原则在实际应用中有些不足，使得法官具有较大的自由裁量空间。因此，最大利益的标准在各国的司法实践中的也不相同，这体现在在各国的立法例中。二、儿童最大利益原则的适用尺度（一）儿童最大利益原则适用限度的缘起《中国儿童发展纲要(2011—2020)年》一方面规定，国家在制定法律和配置公共资源等方面优先考虑儿童的利益；另一方面又规定，要从儿童身体、心理发展特点和利益出发处理与儿童相关的具体事务，保障其最大利益。同时将儿童优先原则和儿童最大利益原则并列作为指导原则。如此规定，有两种可能:其一，国家认为儿童最大利益原则为上佳，可是目前只能够达到优先考虑的程度，因此将最大利益原则看作是最终努力的方向，优先原则作为权宜之计；其二，国家对于这两大概念认识相对比较模糊，对儿童最大利益原则的灵活性引发适用中的难题比较犹豫。两种可能性或许兼而有之。然而，儿童最大利益原则与儿童优先原则迥然不同。前者真正把儿童视为权3利的主体，并尽最大努力帮助儿童克服成为权利主体的各种障碍，同时为儿童提供有益于其身心健康发展的各种社会条件，将其视为明日的社会公民而在今日对其特殊优待，努力创造一个有益于儿童生长的社会环境。而后者是一个相对的概念，在优先原则之下必然存在几种可以比较的身份，在这些可以比较的身份中仅仅是优先考虑保护儿童的利益，不一定是从根本上有益于儿童身心健康的路径，大致相当于“两利相权取其重”。综上，儿童最大利益原则目前在中国是一个两难命题，如何在克服其不确定性的基础上有效的发挥其价值张力，使之不至于沦为中国特色之下的儿童优先原则是值得我们深刻思考的问题。(二)儿童最大利益原则的限度——必须整合亲情权利最大利益原则不可能永无止境，尤其是对最大利益本身的判断上往往从父母的立场出发，故此，笔者认为儿童最大利益原则的适用必须整合亲情权利。亲权构成最大利益原则的限制。所谓亲情权利，是指在社会本位的价值取向下，家庭成员所享有的，以构建幸福家庭和良好亲子关系为目标，促进子女利益的实现的同时满足家庭成员中父母子女的亲情需要的一种权利。亲情权利是家庭的精神财富，它对个人有着强烈的激励作用，对后代有着良好的示范作用。由于婚姻家庭法所调整的法律关系的主体具有特殊关系，因此亲情权利应当成为立法者考量的重要因素之一，而且亲情权利也应当成为儿童最大利益原则的价值指向。需要指出的是，亲情权利与“父母本位”的亲子法有着本质差别。“亲本位的亲子法是近代的产物，强调父母子女关系中，父母对于子女的权力以及子女对父母的服从义务，最初法律中规定亲权由父亲享有和行使，后在男女平等原则及女权运动推动之下，强调父母双方对于子女均可行使亲权。”②我国亲子立法理念的变化，大致经历了古代的“家本位亲子法”、近代的“亲本位亲子法”，现代的“子女本位亲子法”三个阶段，儿童最大利益原则是“子女本位”亲子法的体现。亲情权利不是要求子女对父母的绝对服从，它并非否认子女利益，而强调实现子女利益的同时兼顾父母的亲情需要，因此，亲情权利与子女利益并不冲突，而是相互促进，具有同一性。婚姻家庭关系与一定社会的风俗和文化传统等因素有着密切的关系，儿童最大利益原则的本土化必须尊重中国的传统文化。因此要重新审视儿童最大利益原则，充分考虑父母和子女双方的亲情需求。亲情权利的实现4一方面可以更好的维系未成年子女与父母之间的亲情，从而最终有利于子女的成长，满足离婚后各方的感情需要；另一方面，“亲子法既不应为亲本位，亦不应为子女本位，而应以父母子女之共同美满生活及幸福为目的，而构成社会之健全的单位细胞(原则上以父母组成的小家庭)，以谋求社会之进展。即应为社会本位的亲子法。”③亲情权利以社会本位的亲子法为基础，决定了它的目的是为了实现家庭和社会稳定，这是儿童利益所不具有的功能。三、儿童最大利益原则在我国的展望（一）遵守儿童保护的国际义务，合理安排最大利益原则的文化建构前已述及，儿童最大利益原则与儿童优先原则迥然不同，将二者并列作为指导原则的做法并不科学，所以应放弃后者，将前者作为处理儿童事务的唯一指导原则。《儿童权利公约》(1989)是儿童权利保护的世界性纲领，并没有儿童优先原则的提法，我国作为缔约国之一，应该遵守条约必须信守的原则，摒弃中国特色的变造。其二，亲子法是以子女为本位的立法，应该将儿童利益作为首要考虑的因素，且以儿童最大利益原则贯彻亲子立法的始终，融入一切关乎子女事务的处理中④。其三，儿童最大利益原则必须明确规定于我国的儿童保护基本法中，在我国是《未成年人保护法》，并可以以其他形式出现于相关的政策、纲领中。儿童最大利益原则在儿童保护方面的至上性得以确立之后，必须对其进行有效的文化建构、制度建构和自我建构。儿童最大利益原则的宏观层面为文化建构。文化构建必须反映我国亲子法从父母本位转向子女本位的历史发展进路，反映我国儿童保护利益诉求，但其理解必须符合我国文化与社会语境。儿童最大利益原则有灵活适用的空间，有很强的文化张力，是一个国家概念，所以相对于不同国家，儿童最大利益原则的适用有所差别。对此，《儿童权利宣言》与《儿童权利公约》清楚地认识到这一点，仅仅要求各缔约国尊重儿童最大利益原则，但在建构上采取了“目的论”，不做强制性的要求，公约认为所谓的最大利益就是实现儿童身体、心智、道德、精神和社会等方面的发展，仅仅提醒各国敦促保护和照料儿童之义务人积极履行义务，并说明这些工作亦需要相关辅助监督、服务部门的积极配合。所以，儿童最大利益原则在我国的建立应该首先符合我国的文化背景和社会语境。我国是一个有着家父权传统的国家，所谓“子为父纲”、“百善孝为先”，也有着保护儿童的传统5普适价值观念，比如“老吾老以及人之老，幼吾幼以及人之幼”，古代义学的普遍设立等。既然如此，从文化的角度去诠释，儿童最大利益原则在我国绝无可能成为一个绝对化的概念。在我国适用儿童最大利益原则时，无法忽略父母的情感需求，也无法不考虑父母的法定权利，适用的过程中必须以身份为基础整合亲情。（二）完善儿童保护的法律体系和机构设置，合理安排最大利益原则的制度建构儿童最大利益原则的中观层面为制度建构。由我国有关儿童保护的基本法和辅助性法律构成的完整而全面的立法体系，在家庭法域与未成年人保护法域，儿童最大利益原则均贯穿始终。我国目前未成年人保护法律体系存在下列问题:“法律宣言书的立法形式过于抽象、原则，缺乏一定的现实可操作性，部分法条之间因立法者部门立法、行业立法差异而缺乏全局性视野，存在一些冲突与前后不一致，致使个别法律条款在实施过程中未得到充分、有效贯彻和实施”⑤。因此需要进行改进:在继承法的领域，需要取消非婚生子女的称谓、建立特留份制度、归扣制度和遗嘱信托制度；在刑法的领域，进行儿童保护的实体法与诉讼法专门立法，有条件时可以独立出台《少年刑法》和《少年刑事诉讼法》，明确儿童犯罪与刑罚的原则和种类、缓刑的适用范围、减刑假释的条件、刑事污点的处理以及采用针对儿童特殊的刑事诉讼程序；在婚姻家庭法的领域，在离婚后子女监护原则、探望权主体扩大、父母对子女的日常财产监护和人身监护、登记离婚的限制事由、子女抚养与收养、监护监督、增设代表儿童利益的“诉讼代表人”等方面坚持儿童最大利益原则；建立专门针对儿童案件的特殊法庭或者法院等等。有学者认为，未成年人保护法应该处于“小宪法”的地位，在此法的统领下，其他涉及未成年人权益的法律、法规之中，应该尽量细致地制定有关未成年人的保护条款，在一些重要的法典中应当尽量开辟出专门的篇章或者节，对有关未成年人的特别事项做出规范和保护⑥。（三）维持儿童最大利益原则底线的刚性，合理安排最大利益原则的自我建构儿童最大利益原则的微观层面为自我建构。中央和地方应该从我国国情出发颁布有利于儿童生存、发展的政策、纲领，且将儿童最大利益原则作为处理涉及儿童事务基本准则，意在维持原则底线的刚性。包括目的建构和规范建构:目的6建构是我国指各项制度需要以促进儿童身心健康和最大幸福为基本目的；规范建构是指在有争议的情况下，最大利益原则是处理所有涉及儿童事务的基本准则。其一，各项政策、纲领需要以促进儿童身心健康和最大幸福为基本目的。促进儿童的身心健康，在于能够整合各方面社会资源满足儿童的基本需求，即“爱与安全的需求、探索新增资讯与奇特经验并受其激励的需求、赞美与认可的需求、需要藉由个人的独立而发展责任感的需求”⑦。促进儿童的最大幸福，在于能够有效地满足儿童的生存与发展，关乎物质幸福与精神幸福:前者指不仅指较低层次的生存权，即保证儿童的基本生命安全以及生活保障，也指较高层次的生存权，即保证儿童活的快乐而有尊严⑧；后者包括儿童有权接受一切形式的教育以及有权享有足以促进其身体、心理、