论我国PPP(公私合营)模式的法律框架

论我国PPP（公私合营）模式的法律框架摘要由于中央与地方间财权与事权的不对等，一贯依靠财政单一投入的基础设施和市政公用事业建设的资金来源问题便成为了地方政府的一大难题。PPP（Public-PrivatePartnership）模式，即公私合营模式在满足公共基础设施建设投资和管理效率等方面具有一定的优势，作为一种融资模式被我国很多地方政府引进，在交通、轨道交通、水务、能源等基础设施建设领域有了大规模的运用，并在公用事业、土地整理方面进行了积极的探索。虽然PPP模式对改善我国基础设施建设中的资金短缺状况有重要意义，但由于地方政府在运用PPP模式中缺少相关实践经验，存在角色转变困难、项目评估难以确定、缺乏项目确认和私人部门选择的标准、风险管理和分担机制不完善，以及专业化机构和人才匮乏等问题，更严重的是地方政府因此不得不承担十分繁重的债务，不利于防范地方政府债务风险。PPP模式下，公共部门与私人部门之间的经济关系与民商事或行政法律关系不同，亟需建立法律框架，既对政府运用和监管PPP模式给予指引和规范，对私人资本参与PPP模式给予引导、鼓励和保障，也保障公共利益的实现。本文从我国运用PPP模式的实践出发，通过对PPP模式的理论分析、我国运用PPP模式存在的问题分析，站在经济法对经济关系的调整和规范角度阐述建立PPP模式法律框架的必要性，从法律关系、监管部门，准入条件、项目评估、风险分担机制、合同履行中的财务监管、再谈判和争端的解决机制等方面探讨我国PPP模式的法律框架，通过立法建立规范政府部门和鼓励、保障私人部门的法律体系，宏观上建立财政金融制度创新，微观上建立市场准入制度、项目评估制度、投资回报制度与价格制度等，并推行PPP模式相关的特许经营竞争机制、规范项目投资回报与补贴机制、健全公众对PPP模式及项目价格的监督机制等。一、PPP模式理论基础（一）PPP模式的定义PPP是Public-PrivatePartnership的缩写，中文可译为“公共和私人部门私合作伙伴关系”、“公私伙伴关系”、“公共民营合作制”、“公私合营”等。PPP的定义在学理上有广义和狭义之分，广义是指公共部门和私人部门共同提供公共产品（包括物品和服务）；狭义是指公共部门与私人部门签订特许权协议，由该私人部门根据特许经营协议，负责项目的筹资、建设与经营等的一种建设、经营和管理的方式。在国际运用中，主要有以下几种较为官方的定义：1.联合国开发计划署（UNDP）：PPP是指政府、盈利性企业基于某个项目而形成的相互合作关系，通过这种合作形式，合作各方可以达到比预期单独行动更有利的结果。2.欧盟委员会：PPP是指公共部门和私人部门之间的一种合作关系，其目的是为了提供传统上由公共部门提供的公共项目和服务。3.美国PPP国家委员会：PPP是介于外包和私有化之间并结合了两者特点的一种公共产品提供方式，它充分利用私人资源进行设计、建设、投资、经营和维护公共基础设施，并提供相关服务以满足公共需求。由于PPP的涵义非常广，并不只是指一种固定的投资模式，包含PFI（Private-Finance-Initiate私人主动融资）、BT、BOT、TOT、DBFO（Design-Build-Finance-Operate,设计-建设-融资-运营）、DBOT(Design-Build-Operate-Transfer,设计-建设-经营-转让)等多种具体模式。联合国开发署对PPP的定义在较为宏观的角度对PPP的主体、关系进行了界定，并对PPP最终实现的目的“达到比预期单独行动更有利的结果”进行描述，在当前国内外对PPP没有规范和统一的定义前，本文认为按照此定义对PPP的法律框架进行讨论较为合宜。（二）PPP的功能公共产品是指任何一个个人消费者对它的消费不减少别人对它的消费的产品，即每个消费者在消费此产品时不会引起别的消费者对该产品消费的减少。由于公共产品通常具有非竞争性和非排他性，从而使得提供公共产品容易产生“搭便车”行为，导致“市场失灵”，这一特性决定了公共产品不能由私人部门来提供。但是，由于资金、技术、管理等的缺乏和有限性，仅由政府提供公共产品同样存在局限性。为了提升基础设施水平、解决公共服务的资金匮乏和公共部门缺少有效性和资金效率等问题，英国财政大臣肯尼斯·克拉克于1992年首次提出PPP模式的概念，并于1993年11月出版了手册《新突破》，其副标题为“面向公共部门和私人部门之间的新型伙伴关系”，从此废除了英国最初严格限制私营资本进入公共领域融资的规定，为私人部门参与政府融资消除了政策和法律的限制。英国75％的政府管理者认为PPP模式下的工程达到和超过价格与质量关系的要求，可节省17％的资金，80％的工程项目按规定工期完成，常规招标项目按期完成的只有30％；20％未按期完成的、拖延时间最长没有超过4个月。同时，80％的工程耗资均在预算之内，一般传统招标方式只能达到25％；20％超过预算的是因为政府提出调整工程方案。PPP模式并不仅是一个融资模型，而是对项目生命周期过程中的组织机构设置提出了一个新的模型。因此，PPP模式不仅具有计划、组织、领导和控制等一般功能，作为一种新型的模式，还具有融资、利用新技术和机制创新的功能。基于这样的功能，PPP模式适用于投资大、建设周期长、回收慢的项目，主要集中于铁路、公路、桥梁等交通部门，自来水厂、污水处理厂等水务部门、电力煤气等能源部门，电信网络等通讯事业，以及医院、监狱、学校等社会公用事业。（三）PPP模式与传统建设模式的比较分析在PPP模式中，十分突出的一个特点就是：政府的出发点是实现公共利益的最大化，而私人部门的出发点是追求自身利益的最大化，同时还要兼顾消费者（社会公众）的利益。因此，PPP模式与传统建设模式的不通就在于：既要体现私人部门资本的逐利性，还受其公益性和福利性的制约；既要考虑经济效益，更要考虑社会效益。要吸引社会投资者参与项目建设就必须遵循基本的商业规则，在项目评估论证阶段就必须对商业性进行分析评价，研究吸引私人部门参加的可行性。而采用PPP模式的项目均为公共产品和服务，这一属性又决定了公共部门必须确保其公益性目标的实现，从而需要根据公共项目的特征对拟建项目引入私人部门参与进行分析评估，研究交予私人部门参加的可行性。因政府将其投资建设的公共项目交给私人部门建设和运营后，私人部门将在项目建设与运营过程中占主导地位，而公共部门投资项目无论在何种合作模式下都要在社会福利最大化，所以，要成功采用PPP模式，公共部门必须在公共产品和服务最优化与保护投资者利益之间找到平衡点，确保既能最大程度满足公众需求，又能使运营企业有一定的利益回报。因此，PPP模式中双方的不同立场使政府选择PPP的具体模式、合作的私人部门，以及建立相应的风险分担机制、争端解决机制等显得十分重要。虽然相较于传统建设模式，PPP模式的关系更加复杂、对前期可行性研究的要求更高、对运用的公共部门能力要求更高，但同时，PPP模式也具有比传统建设模式优越的方面：一是解决了单独靠政府投资而造成投资不足的现象，加速了基础设施建设；二是激发了民营企业、外商以及国有企业参与社会公共项目建设的积极性，拓宽了提供公共服务建设的融资渠道，并提供了专有技术和现金管理经验共享和提升的平台，；三是追求共赢，与传统模式的零竞争相比实现了政府资源和社会资源的有效配置，达到全社会资源共享的目标，有效提高了效率。（四）PPP模式理论分析1.PPP模式的参与主体萨瓦斯在《民营化与公私部门的伙伴关系》中指出，有必要区分公共服务中三个基本的参与者：消费者、生产者、安排者或提供者。其中，消费者直接获得或接受服务，服务的生产者直接组织生产或者直接向消费者提供服务，服务安排者（提供者）指派生产者给消费者、指派消费者给生产者或选择服务的生产者。PPP模式中，除代表政府的公共部门、私人部门外、公共产品或公共服务的消费者，还可能涉及为公共设施的建设与运营而提供产品或服务的供应商、金融机构等，但最为核心的是公共部门与私人部门之间的互动关系。PPP模式下，公共部门是所有者、启动者和监管者，私人部门是建造者、服务提供者“。因此，PPP模式的参与主体与一般法律关系主体不同，公共部门既作为与私人部门所达成合同的一方当事人，同时也是履行政府监管职能的代表，对公共产品和服务提供的过程必须进行监管，以保障公共利益的实现;私人部门与公共部门在合同关系中并非平等关系，虽然按照商业原则确定合同内容，但是在合同的履行过程中必须接受公共部门的监管;公众是公共产品或服务的消费者，也是公共利益的获得者，虽然不直接参加公私部门的合同关系，但对公共部门和私人部门具有天然监督权。2.PPP模式项目区分理论对不同类型的城市基础设施，可以根据经济学的产品或服务的分类理论，采取不同的投融资方式，即根据城市基础设施项目的性质和特征，将项目区分为经营性、准经营性与非经营性‘2。根据项目的属性决定具体PPP模式、利益和风险分配等。经营性项目是有现金流(收入)的项目，政府投资后可以完全收回成本、甚至盈利的项目，具有明显的经济效益。准经营性项目是有部分现金流(收入)的公共项目，具有潜在的利润，但由于其公益性政策要求及收费价格没有到位等因素影响，可能无法收回成本，具有不够明显的经济效益。非经营项目是指完全没有现金流(收入)，且公益性非常强、只能由政府投资的项目。但城市基础设施项目经营性、准经营性和非经营性的区分并不是绝对的，而是随着具体的政策环境条件变化，非经营性项目有可能转变为准经营性项目，准经营性项目有可能转变为经营性项目。因此，在设计PPP模式的时候，还必须区分项目属性对合作期限、财政补贴等进行考虑。3.PPP模式的机理公共产品和服务的性质、功能决定了PPP模式在注重经济效益的同时也必须同样重视社会效益，这就要求对PPP项目的评价不能仅仅停留在经济利益的层面上，不仅对参与PPP项目私人部门的能力、管理水平提出了更高的要求，还必须在PPP项目建设的过程中分析研究风险的识别、控制、分担以及相关利益主体的利益分配等环节，兼顾各方利益。这就要求处理好政府与企业、政府与社会、政府与市场、政府与公民之间的关系，兼顾公益性和商业性的目标，满足投资主体多元化，融资渠道多样化和融资方式复杂化背景下融资决策的需要。PPP采购模式的重要特征是通过基于项目自身的收入来平衡现金流量并支付项目的债务，进而能够盈利。私人部门被认为能够比公共部门提供更高质量的产品与服务、更为经济的项目投资、更为迅捷便利的公共服务。公共部门往往希望在与私人部门合作的过程中获得技术转移，学习先进的经验，更好地服务于未来的项目中。由于PPP模式往往没有或者只有有限的公共资金和资源投入，私人部不得不努力降低成本、增加收入、获得利润，因此能够将状态良好的PPP项目最终转移给公共部门。在特殊情况下，私人部门为了达到更好的盈利水准而采用先进的技术和管理方法，甚至可以提供超越公共部门要求的设施与服务水准。此外，绩效提高主要体现在工程的质量、进度和成本的优化，通过引进私营资本激活基础设施投资，推动这一领域的商业化，增强市场的竞争强度，提高了公共管理水平。这正是公共部门采用PPP模式所希望达到的。公共部门采用PPP模式的主要动机是利用私人部门的资金、管理和技术的优势解决政府财政预算不足、基础设施短缺、管理效率低下等问题，提高项目的效率并为社会带来其他经济效益，但公共部门往往错误地认为采用PPP模式就是把项目中存在的所有风险都转移给私人部门;同时，私人部门也往往错误地认为PPP项目较长的合同期蕴含着巨大的风险，公共部门应当承担绝大部分的风险。而PPP模式本质上是公共部门和私人部门之间一种长期的伙伴关系，是一系列介于传统政府采购方式和完全私有化之间的具体融资方式的统称。因此，项目所采用的具体PPP模式不同，公共部门和私人部门参与项目的程度和所承担的风险也不同。由于缺乏一套都能为各方都接受的程序和合同文件，双方在谈判时无章可循，大大延长了双方谈判的时间，即使在项目开始后仍然蕴藏了再谈判的极大可能。4.PPP模式的经济法特征经济法是调整国家