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辩护律师调查取证浅说湖北枫园律师事务所周传荣新《刑事诉讼法》第37条规定：“辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意，可以向他们收集与本案有关的材料，也可以申请人民检察院、人民法院收集调取证据，或者申请人民法院通知证人出庭作证。”“辩护律师经人民检察院或者人民法院许可，并经被害人或者近亲属、被害人提供的证同意，可以向他们收集与本案有关的材料。”《律师法》第30条、31条也规定：“律师参加诉讼活动，依照诉讼法律的规定，可以收集、查阅与本案有关的材料”、“律师承办法律事务，经有关单位或者个人同意，可以向他们调查情况。”两部法律对律师调查取证权的规定，是我国刑事辩护制度的一大进步。一、辩护律师调查取证的意义辩护律师调查取证是律师担任辩护人的法定责任新《刑诉讼》第35条规定：“辩护人的责任是根据事实和法律，提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益”。这就要求辩护律师刑事辩护工作中，不仅要通过会见犯罪嫌疑人、被告人和查阅卷宗了解案情、掌握案件事实，而且要对有关涉及对犯罪嫌疑人、被告人有利的问题进行调查取证，从而向法庭提供有事实依据的具有较强可采性的辩护意见。辩护律师调查取证是全面掌握案情的需要新《刑诉法》的实施，庭审方式改革，使辩护律师从查阅案卷中收集到的材料十分有限。审查起诉阶段，辩护律师只能“查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料。”审判阶段，“辩护律师可以查阅、摘抄、复制本案所指控的犯罪事实的材料”，但人民检察院提起诉讼时，只要“有明确的指控犯罪事实并且附有证据目录、证人名单和证据复印件或者照片的”，人民法院就“应当决定开庭”。律师对相当部分控诉证据不能通过阅卷来了解和掌握，必须通过调查取证亲自收集案件的证据材料。辩护律师调查取证是对控方证据进行审查的重要手段司法实践中，侦查、起诉机关往往重收集能够证明犯罪嫌疑人有罪、罪重的证据材料，而忽视了能够证明犯罪嫌疑人无罪、罪轻的证据材料。辩护律师应当对这些材料的客观真实性进行审查。通过调查取证，可以发现疑点、核实证据、推翻不客观、不真实的控诉证据；在庭审中，辩护律师针对指控的犯罪事实，提出辩护证据，对控诉证据进行质证。并“向法庭出示物证，让当事人辩认，对未到庭证人的证言笔录和其他作为证据的文书，应当当庭宣读”。而律师在质证和举证中所需要的证据材料，都只有通过调查取证才能获得。二、辩护律师调查取证的原则从调查取证的方向看，辩护律师应当遵循有利于被告人的原则刑事诉讼证据分为有利于被告人和不利于被告人两种。检察机关对上述两种证据应当一律加以注意和收集。辩护职能是辩护律师的唯一职能，如果辩护律师也象检察机关那样收集不利于被告人的证据，就会混淆控诉职能和辩护职能，损害辩护律师的形象，妨碍其履行辩护职能。辩护律师对在调查取证中得知的不利于被告人的证据，可区别情况如下处理：如果有利证据单独存在或者能够与不利证据会开，只调取有利的证据。如果有利证据与不利证据不能分开，而检察机关只注意不利证据的，可以将有利证据连同不利证据一并收集提交法庭。因为在此情况下，不利证据并非秘密。如果有利证据和不利证据不能分开，且检察机关均未收集，辩护律师可根据情况决定是否申请司法机关调取，而不宜自行收集。从调查取证与社会关系看，辩护律师应当遵循保守职务秘密的原则辩护律师保守职务秘密，即对在调查取证中得知的不利于被告人的情况，既不向社会泄露，这是各国刑事诉讼的普遍作法，我们亦应遵循。但是，我国新《刑诉法》和《律师法》对此均无明确规定。学术界大体有三种观点：一是认为，在诉讼阶段保密，待案件审结后再揭发罪行，二是认为，辩护律师应当动员被告人向司法机关如实交待自己的罪行，争取宽大处理；被告人拒绝辩护，但不得揭发。三是认为应当区别情况，分别对待。对已经发生的一般罪行情况，辩护律师应当保密；对重大的犯罪或犯罪预谋，应当及时揭发，以避免国家和社会遭受重大损失。笔者同意第三种观点，具体而言：辩护律师对被告人提供的或自行发现的不利被告人的情况应当保密；但是，危害国家和社会安全的重大犯罪预谋除外。从调查取证的时间看，辩护律师应当遵循事后调查取证的原则辩护律师调查取证的事后性，表现在如下三个方面：一是司法机关调查之后，辩护律师在行补充调查。同一证据来源，首次调查权属于司法机关，辩护律师享有事后补充调查的权利，一旦发掘出有利于被告人的证据，便会与司法形成相益得彰的效果。二是先阅卷再调查。仔细阅读案卷，辩护律师可以了解案情，还可以找出案卷中存在的疑点。找准问题，补充调查才可能是有效的。三是先听取被告陈述再调查取证。被告人最了解案件情况，无论其陈述是否真实，都有助于辩护律师发现问题，以便确定调查取证的方向。其中从调查以证的程序看，辩护律师应当遵循依法调查取证的原则，凡司法机关不得采取的非法取证方法，辩护律师也不得采取。不得威胁、引诱或指使证人作伪证，更不得变造、伪造证据，如果遭到拒绝，也不得强制进行调查。三、辩护律师调查取证的要求调查取证要有利于犯罪嫌疑人、被告人，辩护律师对执行的是辩护职能，应该侧重调查收集能够证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的证据材料。调查取证要客观必须坚持唯物主义认识论，实事求是，既不夸大，也不缩小，与日俱增不能因犯罪嫌疑人、被告人的要求而歪曲和捏造证据。调查取证要有目的地进行为能“证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或罪减轻、免除其刑事责任”，应针对稳中有种案件的不同情况，研究确实调查取证的方向、范围、方法和步骤，如拟定出一个调查取证的计划或提纲，以避免盲目性。调查取证要深入、细致刑事案件的复杂性以刑事诉讼的严肃性和判决后果的严重性，都要求律师在调查时必须耐心、细致不能忽略了那些微不足道、不引人注意的细节。一个小小的细节在证明犯罪嫌疑人、被告人无罪或罪轻中往往起着举足轻重的作用，而这些细节又是侦查机关往往容易忽视的。调查取证一要讲究策略由于辩护律师的调查取证存在着条件和程序限制，会遇到各种错综复杂的情况，这就要求律师在调查取证时讲究策略，注意研究被调查对象的心理状态，善于运用某此策略手段，促使他们自愿陈述案件的真实情况，但运用计谋策略决不能不等同于欺骗、引诱证人、被害人作证，而要严格遵守法定程序进行。有人认为可以采用暗示的方法启发他们作证。笔者认为，所谓被调查对象的同意作证，是指两方面的“同意”，一是对其全部作证行为的同意，二是对作证过程中每一具体问题作证的同意。即使某个证人、被害人同意向辩护律师作证，但并不意味着对辩护律师提出的每一具体问题同意作证，因此，辩护律师在调查取证过程中不得采用暗示的方法，而应对每一个问题做出明示，应该让他们在直接了解自己作证行为后果的情况下作证。四、辩护律师调查取证的范围调查取证应当抓住要害。确定律师调查取证的范围，应着重考虑以下三种因素：第一，要害。辩护律师应注意发现能够证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除刑事责任的关键问题。第二，控诉的论点和证据。辩护律师应仔细研究控诉的论点和证据，发现疑点，寻找突破口，调查收集对犯罪嫌疑人、被告人有利的证据，用以后驳指控的一部或全部。第三，个案的具体情况。1、犯罪嫌疑人、被告人有无刑事责任的能力。是否有不具备法定治罪的年龄或情节。2、是否具有免除刑事责任的情形。如正当防卫，即使属防卫过当或超过必要限度的行为，也取得了减轻或者免除刑罚的证据材料。3、行为所产生的损害结果是否夸大失实。如赃物款价值大小及去向，以造成危害结果时，容易套用动机与效果相一致的理论来逆推行为人主观上出于故意，有时还会混淆了故意，有时还会混淆了故意犯罪与过失犯罪的界限。还应特别注意危害结果的发生是否属意外事件、不可抗力所致。5、犯罪嫌疑人、被告人犯罪过程中所处的主从地位和犯罪后有无自首或立功表现。此种情况虽不影响犯罪构成，但属于法定的从轻、减轻或者名除处罚的条件，可以从量刑方面进行辩护。6、犯罪嫌疑人，被告人对某种法律推定或事实推定的否认是否成立。如：“国家工作人员的财产或者支出是明显超过合法收入，差额巨大的可以责令说明来源。本人不能说明来源是合法的，差额部分以非法所得论。”此类情况下，律师应对犯罪嫌疑人、被告人对这种推定的否认是成立进行调查取证，以求获得有利犯罪嫌疑人、被告人的证据。五、辩护律师调查取证的方法新《刑诉法》规定的证据种类和调取方法是从司法机关的角度时行设计的，辩护律师不可直接适用，只能选择参考。可以采取以下取证方法：询问证人或被害人这种取证方法在遭到拒绝时，辩护律师无权直接采取任何带有强制性的措施，不得损害证人和被害人的权益。鉴于被告人与辩护律师的特殊身份关系，被告人陈述只宜作了解案情的方法使用。无论被告人的陈述对其本人是否有利，辩护律师都不得向司法机关揭示。调取书证或物证书辩护律师能否调取书下或物证，完全取决于持有人或持有单位的自愿合作，在遭到拒绝时，辩护律师可以申请司法机关调取证据。采用鉴定结论律师事务所是律师工作的组织，具有司法组织的某些性质。辩护律师认为有专门问题需要进行鉴定时，可以交由所在律师事务所委托法定鉴定部门进行鉴定。如果法定部门拒绝委托，辩护律师可以申请司法机关进行鉴定。法定鉴定部门接受律师事务所委托做出鉴定结论的，辩护律师可以作为证据向法庭提交，法庭也应当作为证据予以接受和审查收集视听资料辩护律师不能自行录制视听资料。因为视听资料侵犯公民隐私权的可能性极大，只宜作为公安司法机关调取固定证据的方法。但是如果单位或个人自己制作了视听资料，辩护律师在取得同意的情况下可以调取、复制、并作为证据提交法庭审查。简言之，辩护律师只能收集不能制作视听资料。关于勘验、检查笔录司法机关在讯问被告人或采取搜查、勘验检查等措施时，辩护律师经同意，可以到场。这是保护被告人合法权益的有效方法，但不宜成为辩护律师调查取证的方法使用。理由是勘验、检查、搜查、扣押等诉讼行为，权力色彩浓厚，而且事前应当办理有关手续，需要较多的人力、物力以及有关单位的配合支持，辩护律师则不具有这样的条件和能力。总之，辩护律师可以调取书证、物证和视听资料，询问证人或被害人，通过所在的律师事务所委托法庭法定鉴定部门鉴定，不能采取勘验，检查等带有强制性的调查取证措施。六、辩护律师调查取证中的其他问题只有律师在担任辩护才享有调查取证权人民团体或者犯罪嫌疑人、被告人所在单位推荐的人以及犯罪嫌疑人、被告人的监护人、亲友担任辩护人的不享有调查取证权。辩护律师调查取证手续必须合法辩护律师应当出示《律师执业证》和《律师事务所专用证明》，并说明来意，征询是不是同意作证，并调查笔录中将同意证的意见记录在卷，以备审查。律师在向被害人及其近亲属、被害人提供的证人调查取证时，应先得到人民检察院、人民法院的许可。辩护律师应当注意对证人的保护在调查取证发现对证人及其近亲属于行威胁、侮辱、殴打或者打击报复的，应及时予以劝止，情况严重的，律师应及时向司法机关报告，申请对证人及其近亲属进行保护。辩护律师取证不能时应及时申请司法机关收集、调查证据遇到足以影响诉讼结果的证据，律师取得又十分困难时，应及时申请人民检察院或人民法院收集、调查证据，并将证据线索告知司法机关。新《刑诉法》对律师的此项权利作了明确的规定，这是对辩护律师调查取证权的重要补充，也是诉讼公正性的必要保障。