论构建和谐中的慈善法律制度建设

论构建和谐社会中的慈善法律制度建设王俊秋（山东德州德州学院政法系253023）摘要：我国慈善立法滞后已经制约了慈善事业的进一步发展，国家应尽快建立和完善促进慈善事业发展的法律体系，增强相关法律法规的可操作性，正确处理政府与慈善组织的关系，促进慈善事业在构建和谐社会中的作用。关键词：慈善事业；法律制度；慈善组织；可操作性中图分类号：文献标识码：A文章编号：发展慈善事业是落实科学发展观、构建社会主义和谐社会的一个重要方面。[1]慈善事业是社会矛盾的润滑剂，在救危扶困、平衡分配差距，维护社会公平正义、实现社会和谐方面有其特殊的作用。但是由于我国慈善事业发展起步晚，相应的法律法规还不完善，造成了我国国民的慈善捐助积极性不高，慈善事业发展缓慢，影响了慈善事业在在构建社会和谐中的作用。一、我国慈善立法的现状及影响慈善事业的发展，需要法律法规的保障和政策的推动。现阶段我国涉及慈善方面的法律法规，主要是全国人大颁布实施的《中华人民共和国公益事业捐赠法》、《红十字会法》、《企业所得税法》，国务院发布的《社会团体管理管理条例》、《民办非企业单位登记管理暂行条例》、《基金会管理条例》、《个人所得税条例实施细则》以及财政部、民政部、国家税务总局、海关总署等部门制定的有关规章。虽然这些法律、法规对规范我国慈善事业的发展起到一定的规范和促进作用，但是从总体上看，我国有关慈善事业的法律制度仍滞后于慈善事业的发展需要，这已成为制约慈善事业向广度和深度发展的一个重要因素，主要表现为以下几个方面：（一）慈善法律体系不完善，不足以规范和保障慈善事业的发展制度化、规范化是确保慈善事业健康发展的重要条件。迄今为止，我国涉及慈善事业以及公益捐赠的法律法规有上述七部。首先，从法律的层次来看，慈善立法的立法层次都比较低，还没有制定出用于鼓励和规范慈善事业发展的综合性、系统性的《慈善法》或《慈善事业促进法》等基本法律。其次，目前我国尚没有针对性、特定性的专门规范慈善组织的的法律法规，包括对慈善组织的性质定位、慈善事业运行机制、监督机制及机构的活动领域等方面，都缺乏完善、系统的法规规范。总之，我国没有慈善事业的基本法律，慈善组织制度、财务制度以及机构的活动领域和救助项目都缺乏相应的法律依据，慈善活动难以规范和统一。（二）相关法律法规缺乏可操作性，不能真正起到规范和促进慈善事业发展的功能第一，《公益事业捐赠法》是在98年抗洪的基础上仓促出台的,它有两个显著特点：一是原则性强，缺乏落实的实施细则；二是与其它法律体系的衔接力度不够。在此部法律中多数条款都是“应然性”的规定，虽具有提倡性和指引性，但具体如何实施方面的规定不是很明确，其中第十五条规定：境外捐赠人捐赠的财产，由受赠人按照国家有关规定办理入境手续。由于“国家有关规定”不够明确，法律法规之间缺乏衔接力度，这导致不同地区的受赠人在办理受赠手续上差异很大。第二，其他有关法律法规、政策，亦因其原则性和抽象性太强而难以落实。如财政部、国家税务总局根据国务院《关于完善城镇社会保障体系的试点方案》联合下发文件，对向慈善机构、基金会等非营利机构的公益、救济性捐赠的减免税收政策作出了规定，其中第六条第七项规定：大力发展慈善机构、服务于贫困家庭的基金会等非营利机构。非营利机构用于公益事业的支出，可按税法有关规定在缴纳企业所得税前扣除；企业和个人向慈善机构、基金会等非营利机构的公益、救济性捐赠，可全额在税前扣除。由于此规定在人们最关心的减税优惠方面的规定过于笼统，到底如何操作却没有更加具体的依据，税务机关的自由裁量权比较大，在实施中涉及部门利益的比较多，缺乏规范和监督的执法机关和人员在实践中极易伤害慈善事业参与者的积极性。（三）税法及相关法律法规对慈善捐助实际减免率过低，执行标准不一，影响了企业和民众捐赠的积极性根据我国现行税法规定，企业所得税的纳税人用于公益、救济性的捐赠，在年度纳税所得额3%以内的部分，准予免除。这样的免税率在整个世界都是偏低，其结果是企业捐助越多缴纳的税款越多，影响了企业参与慈善事业的积极性。2007年3月16日第十届全国人民代表大会第五次会议通过，2008年1月1日实施的《中华人民共和国企业所得税法》第九条规定：企业发生的公益性捐赠支出，在年度利润总额12%以内的部分，准予在计算应纳税所得额时扣除。这说明我国政府在税收方面加大了对发展慈善事业的支持，但是在目前我国企业慈善捐赠行为尚处于初级阶段，慈善捐赠积极性普遍不高的情形下，12%的捐赠免税比例所体现的支持力度还是不够高。按照各种法规的规定，企业或个人给予中国红十字会等21家全国性非营利性机构捐赠，在计算缴纳企业所得税和个人所得税时准予全额扣除。财政部、国税局还批准了通过中华社会文化发展基金会对宣传文化事业的捐赠，准予在年度应纳税所得额10％以内的部分予以扣除。由此可知，我国对于企业捐赠在计算应纳税所得额时的扣除数额要看企业向哪些慈善机构进行捐助。目前有3％、10％和全额等三类不同的优惠标准。善款退税程序的复杂性在某种程度也阻碍了慈善事业的发展。我们的公益事业捐赠法和相关税法均规定，公益捐赠可以享受免税政策，但据统计，全国民政系统2005年共收到个人捐赠17亿元，而个人退税率为零。很多人捐款之后没有申请免税，除了有不了解税法的原因之外，也有因申请免税手续繁琐而放弃的。（四）现行慈善事业相关法律法规中部分规定不尽合理，影响了慈善组织的建设第一，慈善组织独立的法人法律地位没有得到确立。《基金会管理条例》第六条规定“国务院民政部门和省、自治区、直辖市人民政府民政部门是基金会的登记管理机关。”第七条“国务院有关部门或者国务院授权的组织，是国务院民政部门登记的基金会、境外基金会代表机构的业务主管单位。”“省、自治区、直辖市人民政府有关部门或者省、自治区、直辖市人民政府授权的组织，是省、自治区、直辖市人民政府民政部门登记的基金会的业务主管单位。”从以上规定中我们可以看出，该条例中慈善组织因为太多行政干预，慈善组织法独立的法人律地位没有得到确立。这些规定使慈善组织难以跳出政府的行政管理框架，要求慈善机构必须有业务主管单位，对慈善机构的独立法人地位造成了损害，也影响了慈善机构的健康发展。[2]第二，基金会设立的“门槛”太高。1988年施行的《基金会管理办法》规定建立基金会要有10万元以上的注册基金。而作为慈善事业组织法2004年颁布实施的《基金会管理条例》规定，全国性公募基金会的原始基金不低于800万元，地方性公募基金会的原始基金不低于400万元，非公募基金会的原始基金不低于200万元；原始基金必须为到账货币资金。由于注册资金要求太高，使很多有心公益事业的人和组织因为资金的问题没有办法跨越这道门槛。（五）政府管理和监督慈善组织的机制存在问题，影响了善款的募集和使用效果现有法律法规在规范慈善组织行为的的基础上，对于慈善组织的管理和监督机方面有很多缺陷，影响了慈善组织的发展，限制了其在构建和谐社会中的作用，主要表现在以下几个方面：第一，政府在慈善组织的管理方面统的过死，抑制了慈善事业的发展《基金管理条例》规定，所有慈善机构都必须有上级主管单位，而主管单位必须是政府及其授权的组织。主管单位拥有干涉慈善机构的权利，其中包括负责人的推荐和任免，大型的慈善机构理事会通常大多由官员或者退休官员主导。中国慈善组织形成的特殊背景使得慈善组织本身很难完全摆脱业务主管机关的影响，而双重管理体制使得慈善组织更加依赖业务主管部门，将管理变成控制，这种格局导致了慈善组织具有了“准政府”的性质，使有些慈善组织形同虚设或成“二政府”，削弱了慈善组织的自治性。很多的民间组织由于找不到业务主管部门，不得不采用企业注册登记的办法，使这些非营利性的组织得像营利性企业一样纳同样的税，影响了慈善组织的发展。[3]第二，政府对慈善组织的监督不力，慈善组织在募集善款和使用善款方面出现随意性，造成慈善组织公信力的缺失和募集善款有限，影响了慈善组织社会救助责任的实现。目前我国政府对慈善组织的监督采用的多元监督体制，但大多是行政行为。按照《社会团体登记条例》对慈善组织有监督权的包括民政部门、业务主管部门、财政部门和审计部门。一般来说民政部门主要承担依法注册管理和依法监督之责，在慈善组织的准入上进行监督。业务主管部门主要负责慈善组织的业务指导、日常管理和项目运作进行管理，审计部门则主要对慈善组织的财务状况进行监督。表面上看起来一个慈善组织要受多重监督主体监督，但是由于法律、法规和政策并没有对这些监督主体进行职能上分工，也没有相应的责任追究，加上没有具体规定切实可行的监督办法和程序，使这些监督都不具备可行性而落空，从而造成了慈善机构外部监督机制的缺乏，由此造成违规使用善款，最终救助效果不明显，慈善组织公信力弱，募集善款有限等后果也就不奇怪了。二、完善我国慈善事业法律制度的立法对策（一）提高慈善立法的层级，制定系统规范慈善事业的基本法中国慈善事业发展滞后，根本的原因不在于经济发展的落后和慈善资源的不足，而在于法制的欠完备影响了慈善机构的发育与成长。要真正营造有利于全国慈善事业发展的环境，要尽快制定全国性的慈善基本法。作为一部新的重要法律，慈善事业基本法应当把整个社会的慈善行为都囊括在内，但又不缺少其系统性、指导性、纲领性。因此，为了使慈善事业进一步社会化、专业化，此法的基本内容除了规定其基本任务和原则以外，应当包括以下几个方面的具体内容：1.规范政府的职责范围：慈善事业基本法应当进一步建立健全政府慈善工作机制，转变政府职能，推行购买福利服务制度，对社会力量兴办的慈善福利机构和国办机构一视同仁，通过财政拨付、政策扶持、制定行业标准、建立职业认证制度等方式，推动社会力量兴办慈善福利机构；改进和完善政府在组织和管理慈善事业方面的方式，积极推进社会福利社会化进程，可以采取“民办公助”、“公办民营”等形式，充分发挥慈善福利机构在安老扶孤助残等方面的作用。2.规范慈善组织的进入和活动制度:慈善事业基本法应明确规定慈善组织的注册登记、组织管理、筹资经营、捐赠实施、监督管理、财务公开和纠纷救济等法律制度，使慈善组织的各种行为都有法可依。慈善事业基本法在提高公民对慈善事业的关注、了解基础上，规范民间的劝募、捐赠、支援等公益慈善行为；规范基层慈善组织发起者、组织者的行为，改变多头募捐、频繁募捐、重复募捐、强制募捐等现象，使民间的慈善事业按照规定的法律程序和步骤进行。3.促进单位、企业和个人参与捐助的积极性:慈善事业基本法应当有创设性的规定各种单位、企业承担社会责任的渠道、方式，不断提高单位、企业社会责任的意识；增设激励单位、企业和个人承担社会责任的积极性的优惠措施和奖励政策，千方百计使企业成为发展我国慈善事业的骨干力量。规范单位、企业和个人的规定主要遵循两条原则：一是鼓励和保护企业与个人参与慈善的积极性、二是注意和防止企业借慈善捐赠搞产品促销，搞不正当竞争。4.增设制定解决慈善纠纷和犯罪的规定:慈善事业基本法要创建减少和避免慈善纠纷的协商解决机制，将有可能出现的纠纷消除在最初阶段；建立健全慈善纠纷的司法解决机制，充分发挥司法解决纠纷的功能，鉴于慈善行为是一种特殊的公益性的民事行为，立法应当设计专门的司法解决程序，及时有效地解决此类纠纷；严厉制止、打击借捐赠名义行骗、促销、不正当竞争等违法行为，严惩不法犯罪行为。(二)加强慈善程序立法，增强慈善事业相关法律法规的可操作性笔者认为，在总结立法经验和从我国现行法律可操作性不强的实际出发，进一步完善慈善事业的程序规范，“阳光操作”无疑可以增加此类活动的程序性、公开性、透明度等人们关心的制度上的公信度，外在形式上可以规范人们的慈善行为，也能在潜意识中激发人们对慈善事业的热情[4]第一，明确慈善事业基本法及相关法律法规的的调整对象。慈善事业是建立在社会捐赠基础上的民营社会性救助事业，慈善事业涉及多方面的法律主体，法律关系相当复杂，因此，涉及到的复杂的法律关系不是部门规章所能够调整的。借鉴国外对慈善组织的管理经验，我国慈善事业基本法调整的主要对象应该是独立的民间慈善组织。[5]规范国家、企业和个人的慈善行为应该制