论盗窃罪与侵占罪的区别

论盗窃罪与侵占罪的区别摘要盗窃罪和侵占罪是侵犯财产罪中两种不同的形式，司法实践中有时很难做出清楚确切的界定。盗窃罪的基本特征，是违反被害人的意志，使用秘密窃取的方式，将他人占有的财务占为己有。而侵占个人财物罪的基本特征，是变合法占有为非法占有。一方面盗窃罪与侵占罪同属侵犯财产罪，在犯罪构成上存在一定的共通点；另一方面，盗窃罪的客观危害行为特点是犯罪主体使用秘密窃取的方式将他人的财物占为己有，而侵占罪的客观危害行为特点是犯罪主体将自己合法占有行为变为非法所有，两者看似明显的区别在纷繁复杂案情中审判人员受认知程度限制很难做出精准判断。文章从许霆案入手，第一部分分析解读许霆案，第二部分解读盗窃罪中的“秘密窃取”，最后一部分阐述盗窃罪与侵占罪的联系与区别。关键字：盗窃罪；侵占罪；界限第一章、许霆案之解读一、“许霆案”案情综述2006年4月21日，广州青年许霆与朋友郭安山利用ATM机故障漏洞取款，许霆取出17.5万元，郭安山取出1.8万元。事发后，郭安山主动自首被判处有期徒刑一年，而许霆潜逃一年落网。2007年12月一审，许霆被广州中院判处无期徒刑。2008年2月22日，案件发回广州中院重审改判5年有期徒刑。2006年4月21日晚10时，被告人许霆来到天河区黄埔大道某银行的ATM取款机取款。结果取出1000元后，他惊讶地发现银行卡账户里只被扣了1元，狂喜之下，许霆连续取款5.4万元。当晚，许霆回到住处，将此事告诉了同伴郭安山。两人随即再次前往提款，之后反复操作多次。后经警方查实，许霆先后取款171笔，合计17.5万元；郭安山则取款1.8万元。事后，二人各携赃款潜逃。同年11月7日，郭安山向公安机关投案自首，并全额退还赃款1.8万元。经天河区法院审理后，法院认定其构成盗窃罪，但考虑到其自首并主动退赃，故对其判处有期徒刑一年，并处罚金1000元。而潜逃一年的许霆，17.5万元赃款因投资失败而挥霍一空，今年5月在陕西宝鸡火车站被警方抓获。日前，广州市中院审理后认为，被告许霆以非法侵占为目的，伙同同案人采用秘密手段，盗窃金融机构，数额特别巨大，行为已构成盗窃罪，遂判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。许霆随后提出上诉，2008年3月，广州中院认定许霆犯盗窃罪，判处有期徒刑5年。许霆再度上诉，2008年5月，广东省高院二审驳回上诉，维持原判。此案一出，在社会引起轩然大波，关于许霆犯的是盗窃罪还是侵占罪，各界学者也持不同意见。作为一个引起社会各界广泛关注、引发法学界人士激烈争论的案件，许霆案为我们提供了一个典型的司法素材和研究样本。二、由“许霆案”引发的不同意见对许霆的行为持有罪观点者在对许霆的行为构成何罪的问题上依然是仁者见仁，智者见智。一部分人认为许霆的行为构成了盗窃罪，一部分人认为该案应为侵占罪，也有一部分人分析得出许霆的行为符合诈骗罪的特征，甚至还有人认为该案属于信用卡诈骗罪等，但这些观点又主要以盗窃罪、诈骗罪和侵占罪居多。现分述如下：（1）持盗窃罪观点的人认为，许霆主观上是故意并具有非法占有之目的，从客观方面来说许霆实施了秘密窃取银行钱款的行为且数额巨大，其恶意取款的行为完全具备刑法所规定的盗窃罪的全部构成要件。因此，中国人民大学法学院王作富教授表示:“许霆被一审法院以犯盗窃罪判处无期徒刑一案，在社会上引起广泛关注，并且围绕许霆有罪还是无罪，是盗窃罪还是诈骗罪展开了激烈的争论。我认为，法庭认定许霆犯盗窃罪是正确的。”清华大学法学院张明楷教授也毫不迟疑地指出:“许霆的行为完全符合盗窃罪的客观要件。”（2）持侵占罪观点的人认为，许霆在取钱时是基于银行的原因，使许霆合法地持有了这些钱，因此该行为首先成立不当得利，许霆应对银行负返还义务，但其拒不返还，故应对其适用《刑法》第270条，认定其构成侵占罪。广东今久律师事务所律师张重明指出：“许霆侵占‘他人错误交付之物’，即侵占银行错误交付的款项，涉嫌侵占罪。”中国人民大学法学院教授马建兵等也是该观点的主要支持者，他主张“许某首先成立不当得利，应对银行负返还义务，在拒不返还后，对其应适用《刑法》第270条，而不是第264条，认定许某构成侵占罪。”（3）持诈骗罪观点的人认为，许霆是在其与银行的合法合同基础上，利用自己的银行卡和ATM出错的机会，虚构事实、隐瞒真相，骗取银行财物，完全符合诈骗罪的犯罪客观构成要件，如京衡律师集团事务所张学辉律师主张：“我坚持认为，许霆构成诈骗罪”。又例如朱建华教授也提出：“以盗窃罪对许霆定罪处罚并不恰当，许霆案以诈骗罪定罪判决更为合适。”三、行为人是否实行“秘密窃取”的行为在针对“许霆案”的讨论中，一部分人认为ATM机是银行经营活动的工具，是银行与客户进行交易行为的代表，许霆把自己的银行卡插入ATM机，输入自己的密码，输入取款金额直至交易成功，都是在银行自助取款系统的控制之下，每一笔交易都得到了对方的确认，整个交易过程都被完整地记录了下来，并且是双方的民事行为，所以许霆的行为不可能是“秘密窃取”。徐松林教授就对此评论道：“在许霆案中，从客观来看银行知道，从主观来看许霆也认为银行知道，因此无论从主客观，都没有秘密可言。”另一部分人却认为盗窃罪之“秘密窃取”具有相对性和主观性，只要行为人自认为财产控制人不知道或者没有发觉其窃取财物的行为，不论财产控制人是否已真实发现，对“秘密窃取”并无影响。许霆明知其银行卡上仅有170余元，在发觉ATM机出现异常的情况下仍连续170次取款174000元，并供述“银行应该不知道”，充分说明了许霆在实施取款行为时主观上自认为银行人员不能及时发现，其行为符合“秘密窃取”的特征。也正因为如此，王作富教授才肯定地认为：“许霆实施了秘密窃取取款机内资金的行为。”第一章、盗窃罪中“秘密窃取”问题的解读一、我国对于盗窃罪的法律规定盗窃罪，是指以非法占有为目的，秘密窃取公私财物，数额较大，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃公私财物的行为。盗窃罪应该有下列构成特征：1、本罪的客体，是公私财物所有权及占有权，有学者认为刑法中保护的财产权，除所有权外还包括占有权，例如乘客遗忘在出租车内的财物，属于出租车司机占有，虽然相对于乘客来说属于遗忘物，但对于出租车司机来说，则是其占有的财物。所以，第三者从出租车内取走该财物的行为，应该认定为盗窃罪。因此我们说，盗窃罪的客体实质上是占有权。这一点是区分盗窃与侵占罪的关键。本罪的对象一般是动产，而作为盗窃对象的财物，不仅指有体物，而且也包括具有具体经济价值的无体物，例如电力、煤气、天然气等。2、本罪客观方面表现为以秘密窃取的方法，将公私财物转移到自己的控制下并非法占有的行为。秘密窃取是指行为人采用自以为不被他人发现的方法占有他人之物。只要行为人主观上是秘密窃取，即使客观上已经被他人发现，也不影响盗窃行为的性质。秘密窃取既可以当着物主的面乘其不备实施，也可以在被害人不在之时实施。3、本罪的主体是一般主体，即年满16周岁、具有刑事责任能力的自然人。4、本罪的主观方面为直接故意，即明知是他人或者单位所有或者持有的财物，以非法占有为目的，实施窃取财物的行为。二、对盗窃罪中“秘密窃取”的解读盗窃罪的“秘密”在刑法中有着特定的内涵，它是指犯罪行为人主观上自认为不被人发觉而也就是说，行为人本以为所有人不知道其盗窃行为，所以即使财物所有人或持有人知道其窃取行为，对此秘密性也没有影响。例如某小偷晚间入室盗窃，而女房主人虽知道却因害怕而不敢声张，此盗窃行为已被财物所有人发觉，但这仍不影响盗窃秘密性的成立。它仅指当时的财物持有人不知道如行为人正在公交车上实施扒窃，其他乘客有的已看到，那么此时的窃取行为是否还具有秘密性呢?换句话说，第三人的发觉能否成为认定其失去秘密性的依据呢?答案是否定的，也就是说只要被害人没发现则不影响盗窃行为的秘密性的成立。因此对那些看起来好像是在大家都发觉的场合行窃的行为，也不一定就妨碍盗窃罪秘密性的成立。秘密窃取是指窃取财物当时而言的，并非指整个过程都是秘密的。从秘密窃取的含义出发，有学者认为秘密窃取具有如下特点:主观性特征，就是指行为人自认为不被财物持有人当场发现的心态；时限性特征，秘密窃取是指行为人窃取财物的手段，也就是说它不要求整个过程都必须要秘密进行，只要求着手窃取完成盗窃罪的构要见就行；相对性特征盗窃罪的秘密窃取主要是针对财物控制人来说的，因为在司法实践中，经常发生的是，一些盗窃行为人即使在被他人发觉的情况下（只要不被财物控制人发觉），仍然进行窃取行为。针对“许霆案”，有观点认为，许霆从ATM机取款，先要对ATM机发出指令，也就是输入密码和金额，然后ATM机再根据其指令“吐”款，这实际上是一种双方行为，而“窃取”要求是单方行为。但ATM机毕竟只是一种机器，是执行人所预先为其设置的指令的机器，最多也只是具有一定智能性的机器，在其出故障之后，这种智能性也被最大程度地限制了，所以其不可能与人一样同客户进行正常地互动交流。况且ATM机也不可能成为本案被害人，本案的被害人应该是商业银行。在许霆取款时银行对于ATM机发生的错误并不知晓，许霆的行为违背了商业银行的意志，商业银行绝无可能同意许霆的如此要求，更不会配合许霆的行为，许霆只是利用ATM机的故障而获利，应当属于盗窃理论中的单方行为。另外，许霆在取款的过程中也没有使用暴力或胁迫手段，并且是秘密进行的，符合盗窃犯罪要求的“窃取”的特征。第三章、盗窃罪与侵占罪一、盗窃罪与侵占罪的界限侵占罪是指以非法占有为目的，将自己代为保管的他人财物、他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大且拒不退还或拒不交出的行为。侵占罪与盗窃罪在许多方面都有共同之处：在主观方面都具有非法占有他人财物的目的，都是出于故意；客观上均侵犯了他人财物的所有权，且都未使用暴力手段；主体上都是一般主体。在一般的案件中，依据犯罪的构成要件基本上可以对二者作出判断。但在一些非典型案件中，由于犯罪行为的客观特征的复杂性，往往会给案件的定性带来一定的困难。区分二者的关键在于作为犯罪对象的财物在行为人非法占有时究竟受何人所控制。另外在犯罪对象、犯罪故意形成的时间、客观行为表现等方面二者也存在着较大差异。1．犯罪对象的财物受谁占有控制不同作为犯罪对象的财物在行为人非法占有时受谁占有控制是判定盗窃罪与侵占罪的关键。因为盗窃罪只能是盗窃他人占有的财物，而侵占罪针对的是侵占自己保管的他人财物或侵占遗忘物、埋藏物。一般来说，如果该财物在行为人非法占有时本身为行为人所占有控制，那么应为侵占罪；如果该财物在行为人非法占有时本身为财物的主人或其他占有、使用人所控制，则可能构成盗窃罪。（1）当财物置于特定场所时，即使原占有控制人丧失了对财物的占有控制，但财物仍属他人所占有控制。如客人遗忘在私人车上的包暂时属该车车主所占有。如果其他人从该车上取走该包的行为则应认定为盗窃罪，而车主占有该包拒不归还的行为则构成侵占罪。当然，特定场所是应当有严格限制的，并非所有的特定范围内的场所均是这里所的特定场所。比如人口流动较大的火车站候车室、公园、银行等场所虽然属特定范围，但因其人口流动频繁，管理人的义务只是维持该特定空间的活动秩序，对其管理领域内的财物控制力度相对较弱而缺乏有效管理，应排除在特定场所之外。而诸如私人汽车、居民家庭等则可以根据客观上的实际情况加以判断，他人的遗忘物应受私车车主、家庭主人所占有控制，因而属特定场所。（2）行为人在非法占有财物时，虽然该财物表面上处于无人持有状态，但如果根据当时的客观事实可以判断，财物并非已经脱离物主或财物的实际管理人所控制，那么行为人非法占有财物的行为构成盗窃罪。（3）如果行为人事实上持有他人财物，但客观情况表明，该财物仍属财物所有人或财物的实际管理人控制，则行为人非法占有他人财物的行为宜定为盗窃罪。如果行为人与财物所有人或管理人之间形成了保管关系，则行为人非法占有他人财物的宜认定为侵占罪。如行为人在车站码头利用“助人为乐”的表象，假意为他人提包，却趁物主一时疏忽将包提走。在此种情况下，行为人与物主之间并未形成真正的保管关系，物主事实上仍控制着自己的财物，故行为人的行为应属盗窃。