论盗窃罪的边界

论盗窃罪的边界于佳佳一、问题之提出随着生产力的进步和社会经济的发展，财产利用形态和存在状态不断变化，侵害财产的方式变得多种多样。有效的刑事法律制度永远要追随时代的需要，对新的财产侵害行为作出反应。从历史和比较的角度看，财产犯罪的边界被不断调整、重新设定。犯罪边界的变化通常有两种表现形式。第一种是，通过修正犯罪构成要素的含义，来改变罪名的适用范围。第二种是，发现新的可保护利益，规定新的可罚行为，在原有罪名圈定的罪刑法定边界之外，划定刑法规范的新边界。改变罪名边界的基本手段有两种。第一种是立法手段，即通过立法或者立法解释改变犯罪边界。第二种是司法解释手段，即通过司法解释适用已有的法律条文处罚新出现的违法行为。为了解决相同的问题，不同国家改变犯罪边界的手段和形式可以不同；同一种违法行为归入哪一种犯罪，不同国家的决定也可以不同。犯罪边界的变化说明，一方面，刑法规定并非一成不变；另一方面，保持法律的确定性和稳定性是常态，罪刑法定或者遵循先例原则限制着犯罪边界的变动过于激进地进行，使刑法干涉的扩张保持相对的克制。那么，犯罪的边界为什么会变，犯罪的边界是怎样变的，这种变化对刑法的适用产生了怎样的影响，本文以盗窃罪边界的演变为例，探讨刑法边界的变化规律。二、盗窃罪的衍生历史上看，随着财产的利用形态由供个人使用发展到商品交易的对象，为了保护委托、借贷、交换等经济活动中的财产，盗窃罪边界上衍生出新的罪名。（一）普通法中的盗窃罪盗窃罪是普通法中最古老的犯罪之一，由英国法官创设而非立法创设。最初普通法中的盗窃罪只包括两个要件：客观方面要求有一个侵入性获取的行为（atrespassorytaking），主观方面要求有偷的意图（animusfurandi）。英国《1916年盗窃法案》（LarcenyAct1916）第一次以立法形式定义了盗窃罪。根据该法律，盗窃罪是指，未经所有者同意，欺骗性的并且无善意的权利请求，以永久剥夺所有者权利的故意，获取并且拿走任何能够被盗的物的行为。[1]与早期普通法相比，法案对盗窃罪构成要件的规定更加完善。美国刑法与英国的普通法一脉相承，规定一个人未经他人同意以从其^有之下以获取的方式侵吞财产的，构成盗窃罪。[2]普通法中盗窃罪边界的重要限制是，行为人必须“从被害人的占有之下获取财产”，即盗窃罪要求一个“侵入性的获取”[3]古罗马法中，盗窃、抢劫和入室偷窃之间没有明显的区别，这类行为给人的印象就是，“在夜晚，盗窃者进入了一个被圈定的区域，危及宅地的安全。”对盗窃者的处罚有两种方式，如果当场擒获，可以不经审判当场处死；如果抓住的是持有着他人物品的盗窃者，那么必须进行审判，处罚不过是要求盗窃者按照两倍至五倍于物品价值的金额进行赔偿。英国普通法将前者重新解释为，所有“令人忧惧的，把持被盗财产的人”可以被当场处死。历史上的盗窃行为侵害的是社会安全等多种利益的综合，让人自然联想到社会秩序受到威胁。普通法院的法官处罚盗窃者的目的是“防止和平被打破，而不是保护财产不被侵吞”。[4]普通法传统中，“没有侵入就没有盗窃”。[5]“侵入性”要求行为人必须从原主“占有之下”获取，故行为人对财产的占有可以否定“侵入”，即“占有豁免”原则。根据这一原则，可移动财产的占有者为了自己使用而把财产据为己有的，不承担刑事责任。在普通法传统中，财产转移一直被视为私人管理财产的重要手段之一，如果接受财产者不诚实地侵吞或窃取了占有的他人财产，破坏的是财产转移关系，危害的是私人利益而不是公共利益。因此，早期将他人财产据为己有的人要对被害人进行侵害赔偿，但不承担刑事责任。[6]从功能上看，“占有豁免”是为了“便利私人对钱、工具、动物以及其他动产的管理”，表达了“法律对私法自治的尊重”。[7]从盗窃罪的历史看，在农耕经济时代，盗窃罪被认为侵害了包括财产在内的综合性的社区利益，财产犯罪的规定侧重维护以个人对财产的使用为中心的财产秩序。布莱克斯通第一次提出盗窃是对私人财产的攻击，此后盗窃罪被类型化为一种财产犯罪。（二）美式贪污罪的立法创设15世纪普通法中，把合法占有的他人财产转为己有（conversion）的行为侵害的是私人委托关系，行为人对此只需承担民事赔偿责任。[8]唯一的例外是，仆人把从主人处取得的财产转为己有，构成盗窃罪。[9]此例外一度引起很大争论，问题点在于是否可以根据“占有豁免”免除仆人的刑事责任。1529年英国国会颁布法律平息了论争，该法律规定，仆人只是“监管”着主人的财产，把该财产转为己有的行为构成盗窃；但是如果从第三人处取得了主人的财产，在把财产转交给主人之前侵吞该财产的，不构成盗窃罪。[10]监管区别于占有，是指为了检查、保存或者保障安全而照看和控制着财产。[11]进入18世纪，商店和银行由一个人或者一个家庭经营的时代结束，随着商业贸易的发展，财产委托活动变得很普遍。原主往往并非自己处理财产，而是委托他人经营和管理自己的财产，为了便利商业活动，原主会授予受托人较大的权力来处理和支配财产。在这种情况下，盗窃罪的适用已经不能满足保护财产的需要。1799年TheKingv．JosephBazeley案中，法院认为，雇员把财产交给雇主或者把财产放在雇主提供的安全存放处（如钱柜）之前，从第三人处取得的财产由雇员占有，雇员从自己的占有之下取得财产的行为不符合盗窃罪的构成要件，也没有其他的罪名可以适用，故被告无罪释放。[12]为了处罚侵吞被委托财产的行为，加强对原主财产的保护，Bazeley案之后第二个月英国议会颁布了第一部美式贪污法，美式贪污罪由立法创设。美式贪污罪的犯罪构成包括三个关键要素：一是取得占有或者被以财产相委托；二是继而实施的剥夺他人财产的行为，通常的表述是“转为己有”（convert）或者“欺诈性据为己有”（Fraudulentappropriation）；三是本罪的主体通常限于具有某种特定地位的人。从历史上看，美式贪污罪的主体范围不断扩大。1799年立法规定的美式贪污罪主体限于“仆人和职员”；在1812年新颁布的法律中，主体扩大到“银行家、商人、经济人、律师以及任何此类的代理人”；这一范围在之后的几十年问，又被扩大到受托人和偷取或贪污财产的共犯。从历史发展角度看，美式贪污罪立法之初以及此后近一个世纪内，犯罪主体都限于与原主具有委托信任关系而占有财产的人。美式贪污罪总会让人想到受托人对原主信任的背叛，其非法把财产据为己有的行为是对财产委托关系的破坏。被告与被害人之间是否具有委托关系是盗窃罪和美式贪污罪之间划界的重要标准。（三）虚假陈述罪的立法创设被告通过欺骗手段诱使被害人自愿交出财产的占有，之后基于对财产占有而把财产转为己有的行为是否构成犯罪，一度成为问题。1780年英国Pear案中，被告声称租马到Sutton城之后返回，并且租马时对自己的住址撒了谎。被告租到马后，去了另外一个城市把马卖了。大多数法官认为，行为人租马具有欺诈性，但被害人被骗交出的是马的占有，这种情况下，被害人虽然与财产分离，但是占有归属没有改变。因此，行为人把马转为己有的时候，马仍然由被害人占有，被告盗窃罪成立。该判例承认了“欺诈盗窃罪”，扩大了传统盗窃罪的边界。欺诈盗窃罪的边界止于“行为人诱使原主交出财产的占有”，如果原主交出的是“产权”，则盗窃罪不适用。为了弥补盗窃罪法律适用的这一漏洞，1757年英国议会颁布法律创设虚假陈述罪，该罪规定，行为人对具体的现在或过去事实的虚假陈述（falserepresentation），致使（cause）被害人把自己财产的产权（title）移交给行为人，并且行为人明知其表述是虚假的并意图诈骗被害人的，构成犯罪。[13]本罪强调虚假陈述必须致使被害人自愿与财产的产权分离。欺诈盗窃与虚假陈述的区别是，行为人诱使被害人交出的是财产的占有还是产权。在欺诈盗窃和虚假陈述之间划界的意义可以通过立法对“虚假陈述”要件的三种限制来说明。其一，对“虚假陈述”形式的限制。16世纪普通法中的欺骗犯罪（offenceofcheating）要求，骗必须是有形的，有效的骗需要通过具体的工具或者符号（materialdeviceortoken）来实现。1757年的法律中规定“以欺骗或欺诈为目的，明知并且谋划通过虚假表述从他人处获得钱、物品、器具或商品的人”受到刑事制裁。又经过了几十年，法律才规定“说出来的话”（spokenwords）也可以构成“虚假陈述”。到19世纪初，判例中出现了不需要说…也不需要写出、仅通过行为而实施“虚假陈述”的案例。20世纪中期，法院认为虚假陈述可以通过暗示的方式实施。其二，对“虚假陈述”内容的限制。虚假陈述的内容必须是对“具体的过去或者现在事实”的虚假表述，[14]对未来事情的“虚假承诺”不构成虚假陈述。[15]1872年颁布的《联邦邮件诈骗法》第一次以法律的形式松动了“未来的事情不能构成虚假陈述”这一信条，该法律规定任何人邮寄信件以实施诈骗的方案或者伎俩的，构成联邦犯罪。但是至今美国州的法院仍然没有普遍承认虚假承诺足以构成虚假陈述。其三，对“虚假陈述”实害结果的限制。虚假陈述必须致使被害人自愿与财产的产权分离。综合虚假陈述的种种限制，可以看到欺诈盗窃罪要求的欺诈不过是小伎俩，效果是取得财产占有，为实施盗窃提供便利。虚假陈述罪要求的诈骗手段高明，足以使一个普通的谨慎而认真的交易者上当受骗，从而自愿交付财产。虚假陈述罪不保护疏忽大意的交易者，而是打击严重破坏商业交易公平公正的诈骗者，是以刑法手段保护诚信的商业交易。对盗窃罪的衍生作两点评析：其一，以盗窃罪为原点，不断衍生出新的财产犯罪，刑法对财产权利的保护越来越完善。财产犯罪的规模会随着财产权利保护的需要而扩大。盗窃罪的边界上衍生出美式贪污罪、虚假陈述罪等重要财产犯罪类型，而且美式贪污罪的边界上会继续衍生出受托人贪污罪和承运人贪污罪等；虚假陈述罪的边界上会继续衍生出信用卡诈骗罪等等。经过几百年的发展，形成了以盗窃罪为原点的庞大的财产犯罪体系。在中国，盗窃罪格局也表现出类似的衍生规律。中国盗窃罪的历史可以追溯到先秦，根据当时的法律，侵害财产的行为杂而不分。[16]秦统一天下，经济得到迅速的发展，出现了借贷、借用以及不当得利等法律关系，因而也出现了合法占有他人财产而后侵害财产所有人财产利益的行为。秦律中首次规定了对合法占有他人财产不能如期返还或不返还的行为，以犯罪论处。[17]此外，秦律虽然规定“监守自盗”等关于公务或职务侵占的行为，但是没有从盗窃罪中分离，而是与盗窃罪同样论罪。[18]《唐律疏议·贼盗律》将非法攫取公私财产的犯罪概括为“六赃”，[19]其中贪污性的“盗”未独立成目，依然是“盗赃”中的内容，比照盗窃量刑。[20]中式贪污罪与盗窃罪在立法上的分离出现在元朝，《大元通制》把贪污性的盗与强盗、窃盗分离，从“盗贼”篇中独立出来。明律虽然沿用唐律“六赃”，但是把监守盗单独规定为一赃，与窃盗区分[21]由此看来，盗窃罪的衍生并非某个国家、某一法律体系特有的偶然现象，而是具有普遍性。其二，盗窃罪的衍生反映出经济发展和社会变化对财产犯罪格局的影响。新罪名应财产保护的新需要而出现。在产业革命之前的农耕经济时代，个人所有的财产数量有限，财产的所有者通过自己使用财产来享受财产之上的权利，刑法以盗窃罪来保护所有者对财产的事实性支配不被侵害，就可以达到保护财产的目的。随着近代资本主义的发展，商品经济时代到来，财物进入市场，财产交易成为获得财富的主要手段，财产流通成为财产存在的主要状态。于是，立法创设了美式贪污罪和虚假陈述罪，保护原主所享有的财产之上的利益不受各种形式的侵害。盗窃罪衍生的立法趋势在日本刑法中可以得到印证。日本刑法中最早的财产犯罪限于盗窃罪和强盗罪，在前市场经济转化为商品交换经济的过程中，为了保护以财产为对象的经济活动，把诈骗、横领等行为纳入处罚对象；当交易的主体由个人演变为包括法人在内的组织体，在对内关系上，为了保护财产，刑法中增加了背信罪。随着科技的进步，侵害专利、商标、著作权等无形财产的事件频繁发生，刑法规范的范围扩大到对擅自使用知识产权行为的惩罚。现在日本已经形成了盗窃罪以及相关犯