论表见代理构成要件的现状及其完善

1论表见代理构成要件的现状及其完善摘要：我国现行法律对表见代理构成要件规定不够完善，理论界和实务界对此有不同的观点。要有效平衡本人与相对人的利益，实现表见代理制度的价值功能，必须对表见代理的构成要件予以完善。关键词：表见代理构成要件立法缺陷完善建议中图分类号：DF5文献标识码：A表见代理是现代民法的一项重要制度，对维护交易安全、提高交易效率发挥了重要作用。实践中如何认定表见代理，否直接关系到本人与相对人利益保护的平衡问题。本文结合现行法律规定，对表见代理的构成要件进行探析，并提出相应的完善建议。一、关于表见代理构成要件的主要学说关于表见代理的一般构成要件，虽然理论上有不同的表述，但是并没有本质上的分歧。表见代理的一般构成要件，总结起来为以下四个方面：一是行为人没有代理权，它包括行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止三种情况。二是行为人具有权利外观，即行为人并无代理权，但从表面上能够使相对人产生合理的信赖。三是行为人与相对人为有效的民事法律行为，即当事人具备相应的民事权利能力和民事行为能力、意思表示真实、内容真实合法。四是相对人人主观上善意且无过失，即相对人不知且不应知无权代理人实际没有代理权。理论界关于表见代理构成要件争议的焦点在于其特殊构成要件即本人是否有过失上，有“单一要件说”和“双重要件说”两种完全对立的学说。（一）单一要件说“单一要件说”又称相对人无过失说。它主张：“表见代理之成立，不以被代理人主观上具有过失为必要条件。即使被代理人没有过失，只要客观上有使相对人对于代理权存在与否陷于错误认识的客观情形，即可成立表见代理。”①此种学说认为不论被代理人的主观状态如何，只要无权代理人客观上有代理权的外观，相对人主观上善意且无过失就可以主张成立表见代理，由被代理人承担责任。当前，“单一要件说”己成为理论界和实务界广为采纳的通说。理由主要是表见代理制度最重要的价值目标是保护善意第三人的信赖利益、维护交易的安2全，同时也是效率重于公平的体现，也便于司法操作。（二）双重要件说“双重要件说”又称本人有过错而相对人无过错说。“所谓本人有过错是指由于本人的过错行为，使表现在外的客观事实令无权代理人具有了有代理权的假象，这种假象足以导致相对人误以为无权代理人有代理权”。②该学说认为，表见代理的成立必须同时具备两个条件：第一，须本人以自己的过失行为使相对人确信代理人有代理权；第二，相对人不知也不应知代理人无代理权。该观点和“单一要件说”在相对人的主观状态上持相同意见，分歧的关键在于本人对于代理的成立是否存在过错。“双重要件说”认为只有本人存在过失和相对人无过失这两个条件同时兼具，才能成立表见代理。如果本人不具有可归责性或者本人和第三人都有过失，那么表见代理就不能成立。“双重要件说”的主要理由是：坚持双重要件，能更好地兼顾、平衡本人与相对人双方的利益，体现民法的公平原则；符合表见代理的世界立法潮流，纵览国外及我国台湾立法例所列举的表见代理情形，从中均可推断出本人有过错。二、我国表见代理构成要件的立法现状及缺陷（一）我国表见代理制度构成要件的立法现状我国《民法通则》尽管没有真正确立表见代理制度，但是已经有两个条文有相关规定。其一是第66条第1款：“本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为本人同意。”其二是第65条第3款：“委托书授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任。”《中国人民共和国合同法》第49条明确规定了表见代理，第49条明确规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人的名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”不难看出，我国表见代理的构成要件在立法上采用“单一要件说”，不以本人过失为表见代理成立之必要条件。根据《民法通则》和《合同法》的规定，表见代理的构成必须符合以下法定要件：第一，行为人实际无代理权。表见代理属于广义的无权代理，因此必须符合无权代理的基本条件，即行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以本人的名义从事民事行为。3第二，行为人以本人的名义与相对人为民事法律行为。行为人与相对人从事民事法律行为是以被代理人的名义进行的，并且双方当事人具备相应的民事权利能力和民事行为能力，双方意思表示真实，内容真实合法。第三、相对人有理由相信行为人有代理权。客观上存在有足以使相对人相信行为人有代理权的表征，这是表见代理区别于狭义无权代理的最大特点。（二）我国表见代理构成要件存在的缺陷尽管我国合同法明确规定了表见代理，但概括性非常强，难以承担信息时代调整表见代理法律关系的重任，理论界和实务中对“本人是否有过失”以及如何来判断“相对人有理由”等问题存在很大争议，立法上存在明显的缺陷。第一，没有兼顾本人的利益。我国《合同法》所确立的表见代理制度在特殊构成要件上基本上采纳的是“单一要件说”，即表见代理的成立不要求本人主观上具有过错。这种立法体例有利于降低交易成本，提高效率，司法实践易于操作。然而，“单一要件说”在相对人与本人之间的利益取舍上表现出严重的失衡，使本人完全不能根据其所处情势提出任何抗辩，有悖于民法的公平原则。在现代社会，交易安全的破坏往往并非由本人引起，而是由无权代理人的行为所造成。因此，在表见代理的特殊构成要件上，完全不考虑本人有无过错欠为妥当。第二，按照《合同法》第49条规定，表见代理仅需要满足“相对人有理由相信”，而并未明确要求相对人必须是善意且无过失。“相对人有理由相信”是一个非常模糊的概念，即可以理解为相对人主观上之善意，也可以理解为仅指相对人所处之某种客观情势，缺乏统一的标准。实践中，相对人在主张表见代理时拥有极其宽阔的选择余地，可以随意对“有理由”进行有利于自己的解释，对本人明显不利。三、完善我国表见代理构成要件的建议（一）明确本人过错为表见代理的构成要件“设立表见代理制度是为保护合同相对人的利益，并维护交易的安全，依诚实信用原则使怠于履行其注意义务的本人直接承受行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后仍为代理行为而签订的合同的责任。”③以本人过错作为表见代理的构成要件，符合表见代理制度的价值取向，实现了维护交易“动”的安全与“静”的安全的统一，也顺应了世界立法潮流。实践中，可由最高法院通过4司法解释确定本人过错的认定标准，诉讼中规定由本人对其无过错承担举证责任，以平衡本人与相对人的利益。（二）明确相对人不仅“有理由相信”，而且须为善意且无过失在表见代理中，相对人主观善意才能得到法律的保护，如果为恶意，则应当由其自己承担无权代理的后果。同时，表见代理的形成除了相对人主观上善意之外，还必须相对人无过失，即相对人不知道行为人没有代理权并非因疏忽大意或懈怠造成的。如果相对人与代理人为民事行为时，明知代理人的行为是无权代理，或在当时情况下应对代理人的身份及其代理权限予以必要审查，但由于自己的过错而确信其有代理权，则不构成表见代理。按照我国《合同法》第49条的规定，表见代理的构成未涉及相对人的善意及无过失问题。只要相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为就有效，这并不符合表见代理的立法初衷。再者，从大陆法系和普通法系的规定及原则来看，虽然相对人有理由相信无权代理人有代理权，但如果相对人是非善意的，或者相对人具有过失等，不应构成表见代理。因此,相对人善意和无过失应成为表见代理成立的一个必要条件。（三）通过法律规定严格限制相对人的选择权实践中，相对人为了维护自己的利益，可以通过主张狭义无权代理或表见代理的方式对义务人进行选择。即其可以主张无权代理，直接追究无权代理人的责任，也可以主张表见代理成立，由本人对其承担授权责任。毫无疑问，第三人肯定会衡量本人以及无权代理人的能力，然后作出对自己有利的选择。如果不对第三人行使选择权的时间和次数进行严格的限制，则可能出现以下情形：第三人一开始主张表见代理，要求本人承担法律责任履行合同义务，结果中途因为本人的经济状况恶化，转而主张无权代理；或者向法院主张无权代理的判决生效后，又以表见代理的理由进行申诉等等。因此，必须通过立法严格限制第三人行使选择权的时间和次数，避免第三人滥用选择权，浪费有限的司法资源。5注释：①章戈：《表见代理及其适用》，载《法学研究》1987年第6期。②赵岩杰：《解读表见代理的构成要件》，载《山东省农业管理干部学院学报》2006年第5期③胡康生主编:《中华人民共和国合同法释义》，法律出版社1999年版。参考文献：[1]王利明.《民商法研究》（第4辑）.北京：法律出版社.2001.[2]尹田.《民事法律行为与代理制度研究》.重庆.重庆大学出版社.1993.[3]章戈.《表见代理及其适用》.《法学研究》，1987，（6）.[4]钱丽玲.《论表见代理的构成要件》.《山东社会科学》，2008，（9）.作者联系方式姓名：任其军，中共广饶县委党校，讲师地址：山东省广饶县县城月河路303号邮编：257300电话：[phone]E—mail:[e-mail]