论辩护律师在侦查阶段的调查取证权

0论辩护律师在侦查阶段的调查取证权［摘要］调查取证权是作为能够促使辩护律师在侦查阶段能够充分发挥辩护职能的重要因素。本文通过对调查取证权性质的分析以及对于我国立法之间冲突、相关权利缺乏保障、权力范围界定模糊等问题的分析，结合我国当代的社会背景及调查取证权的实践现状，分析问题原因，提出部分建议及相关解决方案，进一步地完善我国的调查取证制度。［关键词］辩护律师、侦查阶段、调查取证权、会见权、阅卷权、人权保障Abstract:Rightofinvestigationastodefenselawyersintheinvestigationstagetheimportantfactortogivefullplaytothedefensefunctions.Thisarticlethroughtotheanalysisandinvestigationpowerforourlegislationandrelatedrightsconflictbetweenscopingfuzzyproblemssuchaslackofsecurity,poweranalysis,combinedwithChina'scontemporarysocialbackgroundandthepresentsituationofthepracticeoftherightofinvestigation,thepaperanalyzesthereasonsofproblems,someSuggestionsandrelevantsolutions,furtherperfectourcountry'ssystemofinvestigation.Keywords:Defenselawyers,theinvestigationstage,theinvestigationpower,meetingright,readingright,humanrightsprotection辩护律师是行使辩护职能的诉讼主体，其参与到刑事诉讼程序，除了可以接受涉嫌犯罪的人的委托外，还可以是国家机关的指派，“在刑事诉讼中与检察官、法官是相互配合、相互补充又相互制约的关系，在法律关系上是平等的，各自独立履行职责”1。辩护律师能够行使的证据资料的调查权，只能够在法律规定的范围内，并且只可以获取相适应的证据信息，因此，才能够成为法定调查主体的资格。对于辩护律师的调查取证权的内涵，我国学界有几种观点：其一，调查取证权是指向有关单位和个人进行调查、收集与本案有关的证据材料的权利，包括自行调查取证权、申请司法机关调查取证去南和参与司法机关的调查活动2。其二，律师调查取证权是指，律师办理法律事务有权向有关单位、个人进行调查，收集证据3。其三，根据现行《刑事诉讼法》第37条规定，调查取证权是指律师向证人、被害人以及与之相关单位和个人调查案件事实，向其收集有关的案件材料，此外还有调取证据材料、申请鉴定等。有学者认为，广义上的辩护律师调查取证权应当包括三个方面：通过司法机关强制取证、先悉权和律师自行调查取证。由于调查取证权的对象应该理解是律师亲自去参与调查、申请取证，而不应当是案件材料类似无需律师参与调查就能够直接取得的证据，故而，也有学者认为，调查取证权应采取狭义的定义，所以律师调查取证权与阅卷权、复制权等权利还是有严格区别的4。对于辩护律师的调查取证权，尽管立法给予了相应的规定，1徐静村主编：《律师学》，四川人民出版社1995年版，第59页。2刘刚：“我国辩护律师调查取证权研究”，兰州大学硕士论文，2014年。3顾鸳鸯：“中国律师制度研究”，黑龙江大学硕士论文，2012年。4冯盛：“论律师调查取证权的完善”，载《法制与社会》2015年第8期，第275页。1但在现实实践中，仍是诸多限制，如司法救济缺乏，相关权利得不到应有的保障，相关机关的搪塞等，都亟待解决。一、侦查阶段辩护律师调查取证权的概念、性质及形式（一）调查取证权的概念辩护律师的调查取证权是指在诉讼中是可以通过各种各样的途径，自己经过调查，获取证据，进行辩护的权利。对于辩护律师调查取证权，学界通行的解释有三种：“最广义的辩护律师调查取证权是指辩护律师为其辩护做准备，而采取各种方式获取证据的一系列行为5；广义的辩护律师调查取证权，则只包含了辩护律师自行收集取证，以及辩护律师向相关机关申请调查取证的行为6；然而狭义的辩护律师调查取证权仅指辩护律师的自行调查取证”7。然而本文所采取的定义是指辩护律师在刑事诉讼活动中，依照法律规定，向当事人、证人以及相关单位和个人进行调查，收集、获取与本案有关的且反驳或消减控方指控、可以证明实体事实和程序事实的证据信息的权利，以及申请国家有关调取有利于案件真相而实施的有必要的调查活动，以及申请有关机关调取利于辩方的证据8。（二）调查取证权的性质1、辩护律师侦查阶段调查取证权的权利性质根据相关法律的规定，律师在侦查阶段的调查取证权是永远权利的民众赋予的，而非来自法律的规定。法律之所以有这样的规定，其目的在于使公民的权利能够充分延伸、全面行使，保护公民作为个体的权利可以免受来自他方侵害而设立的。故而，侦查阶段律师的调查取证权由于其不具有强制性，应当是一种私权利，在行使时，应当慎重。2、辩护律师侦查阶段调查取证权的专属性和独立性权利在法理上有传来权和固有权之分，基于当事人的委托、授权而产生的权利是传来权，正如辩护律师的辩护权；而基于法律直接明文的规定所产生权利则为固有权，具有专属性。由于犯罪嫌疑人自身的局限性，行使权力的限制性，法律出于对犯罪嫌疑人的合法权益能够充分保障的考虑，以及律师这一专业群体职业专业性的考量，赋予辩护律师调查取证权，侦查阶段，只要犯罪嫌疑人委托了律师作为辩护人，律师即享有调查取证权。而辩护律师可以独立行使自己的权利，不受当事人的意志影响。5杨云：“侦查阶段辩护律师调查取证权探究”，安徽大学硕士论文，2014年。6薛向楠：“侦查阶段律师调查取证权研究”，载《安徽警官职业学院学报》2015年第3期。7同［3］。8孙斯复：“刑事诉讼中有关证据规则问题的思考”，载《特区法坛》2006年第1期，第11-13页。2（三）调查取证权实现的方式辩护律师调查取证的方式一般有两种：自行调查取证和申请调查取证。自行调查取证权即律师无需经过有关机关的许可，只要凭其律师执业证书、律师事务所证明便可直接调查取证。律师接受犯罪嫌疑人、被告人的委托或者公安机关、检察院、法院指定之后，为了维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益，根据《新刑事诉讼法》第41条规定，“辩护律师经证人或者其他单位和个人同意，可以自行向他们收集与案件有关的证据材料”。申请调查取证权则是律师无法自行调查取证时，申请人民检察院或法院收集、调取所需的证据，或者是在审判阶段时，申请法院通知证人出庭作证。申请调查取证权是自行调查取证权的延伸，但不同的是，前者具有一定的强制性，需依靠国家公权力实现。二、调查取证权确立的理论依据（一）法理依据1、惩罚犯罪与人权保障的平衡刑事诉讼的价值在于惩罚犯罪，但也不可忽视对人权的保障。在侦查阶段，侦查机关的调查取证更多的在于惩罚犯罪，而辩护律师的调查取证更多是为维护犯罪嫌疑人的合法权益，以免受到不公正的审判，更多是出于对人权的保障，而“侦查的目的是为了明确嫌疑的有无，进而决定起诉或不起诉”9。并非一味的惩罚犯罪，亦要体现人权保障。因此，相关机关为保证无关人员不受错误审判，应在侦查阶段确立一系列保障犯罪嫌疑人的原则和制度，辩护律师的调查取证权制度便作为代表被提了出来。2、实体正义与程序正义的并重刑事诉讼中实体正义是指发现案件真相和正确使用实体法，只有查明了案件事实的真相，才可正确适用实体法。程序公正则要求诉讼方式、手段均具有正当性，诉讼地位具有平等性，强化刑事侦查阶段的公平性尤为重要，国家公诉作为控诉方的特殊性使得国家权力在侦查阶段起着充分的主导性作用，被侦查者因而受到权力的侵害便成为一种常态，可以说，调查取证权是程序公正实现的一个支点10。惟有赋予调查取证权，使得辩护律师可以帮助犯罪嫌疑人收集证据，代替其行使权力，才能使被追诉者能够处于一个相对平等的地位，充分维护自己的合法权益，在证据确凿时，亦能安心服法，使整个诉讼具有公信力。3、权力与权利的均衡9韩旭：“侦查程序去哪里重构与监督”，云南大学出版社，2001年第3期。10赖建平：“新刑事诉讼法视野下辩护律师调查取证权之研究”，载《法制博览》2015年第3期。3丰富的司法资源以及灵活的自由裁量权使得侦查机关的权力与犯罪嫌疑人的权利间的差距之大显得尤为明显。辩护方力量之薄弱犹如蝼蚁，面对如此强劲的对手，几乎没有任何与之相对抗、相抗衡的能力，赋予律师侦查阶段调查取证权就显得尤为重要。此外，权利的赋予对控方而言，是对其权力行使的有效监督，于被控方而言，是一种救济和平衡，就社会而言，是对社会正义的精髓的维护。（二）立法依据辩护制度无论是在我国的立法完善程度，还是实践实现效果，都难以令人满意，而作为核心部分的调查取证制度更是其中最为薄弱的一环。1、刑事诉讼法的规定2012年刑事诉讼法新增的第39条“辩护人认为在侦查、审查起诉期间公安机关、人民检察院收集地证明犯罪嫌疑人、被告人无罪或者罪轻的证据材料未提交的，有权申请人民检察院、人民法院调取”，不难从侧面得出辩护人在侦查阶段并无调查取证权可言，由于在侦查阶段不能进行阅卷，就无从得知公安机关及检察院所拥有的能够证明犯罪嫌疑人无罪或是罪轻的证据，也就无法向其调取相关的证据材料。还有第40条关于“辩护人收集的犯罪嫌疑人不在犯罪现场、未达刑事责任年龄、属依法不负刑事责任的精神病人的证据，应及时告知公安机关、检察院的法律规定”，却又能推断出辩护律师在侦查阶段时拥有一定的可以进行调查取证的权利。2、律师法相关规定2008年《律师法》第35条规定，“受委托的律师根据案情的需要，可以申请人民检察院、人民法院收集，调取证据或者申请人民法院通知证人出庭作证，律师自行调查取证的，凭律师执业证书和律师事务所证明，可以向有关单位或个人调查与承办事务有关的情况”11。我们可以得出，《律师法》赋予了律师在诉讼阶段的调查取证的权利，突破以往刑事诉讼法对于律师的限制性规定，实现了较为充分、平等的控辩对抗12。三、我国辩护律师在侦查阶段行使调查取证权的困境制度的运行必然要求拥有完善的法律制度，因而有法可依是第一步，虽然对于辩护律师在侦查阶段的调查取证权有一定的依据，但其中的不明之处以及各法11韩东成：“新《律师法》与现代刑事司法理念的切合及对现行刑诉法的超越——以新《律师法》对律师权的修改为视角”，在《法治研究》2008年第5期，第44-46页。12苟红兵：“论检察视野下的律师辩护权能完善——以新修订的《律师法》为视角”，在《中国司法》2008年第1期。4之间的冲突，都阻碍了权利的充分行使。（一）侦查阶段辩护律师调查取证权存在立法冲突2008年《律师法》规定，“律师自行调查取证的，凭律师执业证书和律师事务所证明，就可以直接向有关单位和个人调查”。但现行《刑事诉讼法》规定，“律师自行调查取证需经证人或者其他有关单位和个人同意；对被害人或者其近亲属、被害人提供的证人的调查，须经人民检察院或者人民法院许可，并且经过本人同意”。我们不难看出两部法中相关规定的冲突之处，有学者认为，“无论从‘新法优于旧法’原则还是从法律制定机关角度来看，都应该适用刑事诉讼法的规定”13，“而律师法的规定明显有利于促进控诉平等，相较于刑事诉讼法的规定有先进性”14。根据《人民检察院刑事诉讼规则》第323条：“辩护律师申请人民检察院向被告人提供的证人，或者其他有关单位和个人收集、调取证据的，人民检察院认为需要调查取证时，可以收集、调取”。不难得出立法给予检察院极大的自由裁量的空间，故而使得辩护律师的调查取证权看似有一定的规定，行使起来却诸多收到检察院的限制，显得空洞，形同虚设。2008年“两会”期间，全国政协委员、致公党天津市委会副主委、天津大学何悦教授在一件名为“关于尽快将《刑诉法》和《律师法》内容相统一的建议”的提案