虚假宣传行为的认定与法律规制

简析虚假宣传行为的认定与法律规制【摘要】：我国《反不正当竞争法》第2条规定：“本法所称的不正当竞争是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。”在分则部分又规定了6种不正当竞争行为，分别是仿冒混淆行为、虚假宣传行为、商业贿赂行为、侵犯商业秘密行为、低价倾销行为以及不正当有奖销售行为。本文着重探讨其中的虚假宣传行为，厘清虚假宣传行为的概念、认定及法律责任承担。【关键词】：虚假宣传不正当竞争法律规制【正文】：随着市场经济的繁荣发展，市场竞争日趋激烈。经营者们为谋求更大的经济利益，经常会使用各种竞争手段以吸引消费者的注意。在各种正当竞争手段应运而生时，不正当的竞争手段也悄然滋生。正确识别不正当竞争行为之一的虚假宣传行为是法律规制的前提。一、虚假宣传行为的概念1虚假宣传行为是指经营者为获取市场竞争优势和不正当利益，利用广告和其他方法，对产品或提供的服务、商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等进行不真实的宣传，导致或足以导致购买者对商品或服务产生错误认识的不正当竞争行为。《反不正当竞争法》第9条中规定的“其他方法”说明虚假宣传并不局限于广告，众多非广告形式的宣传方式也能构成虚假宣传。并且虚假宣传不要求造成实际损失，只要宣传行为可能会误导消费者就构成虚假宣传行为。二、虚假宣传行为的认定1．行为主体是经营者。2这里经营者是广义的，包括广告主、广告制作者、发布者和与广告宣传行为有关的其他团体等。2．行为目的是排挤竞争对手。主观是故意或过失。通常是故意心态，经营者欺骗或误导消费者选购自己的商品或服务，以实现排挤竞争对手、扩张自己商品市场占有率的目的。但如果经营者在发布广告时，未对内容作出完整的解释而1张振杰《简析虚假宣传行为的法律调整》2戴恬、余松林《试论虚假宣传行为的认定和法律责任》引起了消费者的误解，此时经营者的心态是过失，那么我们是否认为其也是虚假宣传的一种呢？目前我国法律认定其为“引人误解的虚假宣传”，认为只要客观上发生了让消费者误解的事实，不管是故意还是过失，都认定为虚假宣传。一方面保护了消费者的权益，另一方面可以督促广告主认真履行审查广告的义务。3．行为的结果是引人误解。《反不正当竞争法》第5条和第9条均出现了“引人误解的虚假宣传”一词，但对其内容和判断标准为做具体规定，导致司法实践中出现不少争议。有人认为“引人误解”和“虚假”都是宣传修饰词，只有二者同时具备才能认定为虚假宣传。其实不然，而这并非是缺一不可的关系。（1）.引人误解的真实宣传。比较广告中较多出现引人误解的真实宣传，经营者往往会将自己产品优胜的一面与竞争对手产品不足的一面做比较，误导消费者认为广告主的产品更胜一筹，但事实却是综合考虑下广告主的产品不如被比较的产品。又比如某些房地产商宣传房产时断章取义只引用部分事实。说房产依山傍水，其实山只是个小土丘、水只是一小片人工湖。这类广告未对全部事实予以充分表述，以致消费者误解选择其产品或服务。笔者看来这种行为应该归属于《反不正当竞争法》所调整的虚假宣传中。但遗憾的是，我国《反不正当竞争法》及相关法律并没有将该种行为纳入规制范围中，这显然不符合《反不正当竞争法》的立法宗旨。所以笔者认为虚假应包括两方面，内容虚假和效果虚假。3当消费者理解的事实与广告描述的事实不符时就是效果虚假。（2）.不引人误解的虚假宣传。我们经常看到一些夸张的广告，例如某洗发水广告洗完头数字能从头发上滑落或某零食广告吃完该商品女生变猛男。这种广告自吹自擂，为了达到广告的娱乐性而夸大其词，但一般消费者都能识别出夸大成分，所以此类广告并不会使消费者产生误解，我们不认为它是虚假宣传的一种。（3）.以不确定的事实作引人误解的宣传。4不确定的事实包括未发生的事实及存在争议声未形成定论的观点或事实。前段日子“喝纯净水有害健康”的广告充斥着朋友圈，后来有人出来辟谣，说经查证此说法只是个别专家学者的言论尚未形成定论。而居心叵测的经营者将这种未定论的观点散播，造成消费者恐慌，纷纷改买矿泉水。这种为抢占市场损害竞争对手商业信誉的行为，显然是不正当3蒋长芸《关于“引人误解的虚假宣传”的法律思考》4蒋长芸《关于“引人误解的虚假宣传”的法律思考》竞争行为。因此虚假宣传不仅包括捏造事实，也包括歪曲事实。三、虚假宣传行为的法律规制1．虚假宣传行为的民事责任。责任形式包括停止侵害、赔偿损失、赔礼道歉和消除影响、恢复名誉等。在实践中，赔偿损失是最主要的责任承担形式。《反不正当竞争法》第20条规定：“经营者违法本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营人损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权行为所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。”由此可见，我国求偿范围包括财产损害、非财产损害和调查费用，并采取实际赔偿原则即损失多少赔多少。笔者认为在目前虚假宣传行为大行其道的情况下，我们应该加大对虚假宣传行为人的惩罚力度，增加其违法成本。对此可以效仿《消费者权益保护法》惩罚性损害赔偿方式，以恫吓不法经营者、预防虚假宣传。2．虚假宣传的行政责任。责任形式包括责令停止违法行为、罚款、没收违法所得等。《反不正当竞争法》第24条规定：“经营者利用广告或其他方法，对商品做引人误解的虚假宣传的，监督部门应当责令停止违法行为，消除影响，可以根据情节处1万元以上20万元以下的罚款。广告的经营者在明知或应知的情况下，代理、设计、制作、发布虚假广告的，监督检查部门应当责令停止违法行为，没收违法所得，并依法处以罚款。”除此之外，《广告法》第37条，《消费者权益保护法》第50条均有关于虚假宣传行政责任的规定。由此可见，我国法律对虚假宣传行政责任的规定较为详尽。但实践中，法律规制的成效却不大。主要是由于监督部门怠于监督、执法不严，又或者是受各种人情关系、经济利益的影响，对虚假宣传行为视而不见。因此，不仅要完善虚假宣传行为的法律法规，也要完善对政府部门的监督规制，加强反腐工作，提高政府部门的工作效率。3．虚假宣传行为的刑事责任。我国《反不正当竞争法》中并没有对虚假宣传行为刑事责任的相关规定，但在《广告法》和《刑法》中有所涉及。《刑法》第22条规定：“广告主、广告经营者、广告发布者违法国家规定，利用广告对商品或服务做虚假宣传，情节严重的，处2年以下有期徒刑或拘役，并处或单处罚金。”《广告法》第37条规定“违反本法规定，利用广告或服务为商品做虚假宣传的，……。构成犯罪的，依法追究刑事责任。”由此可见，虚假宣传行为不仅侵犯了消费者和同行竞争对手的合法权益，也损害了社会经济秩序。鉴于当今世界各国在竞争法中都有对虚假宣传刑事责任的规定，为顺应潮流、符合目前国情，我国也应该在《反不正当竞争法》中明确虚假宣传的刑事责任。【结语】：公平和秩序是市场运行的基本准则，缺了他们就难以实现市场资源的优化配置，难以有效运转竞争机制。不正当竞争者用虚假宣传扭曲正常的商业竞争，以非法手段在市场资源配置中占据优势地位。若对这种行为置若罔顾，必然会损害市场竞争机制，是经营者不在开发创新。随着市场经济的不断发展，不正当竞争行为的危害性已从经营者的个人利益扩大到对社会经济运行秩序的破坏。在严厉打击不正当竞争行为时，执法部门也应该区分正常商业活动与虚假宣传行为，以免过度干预破坏市场经济的活力。参考文献：【1】.张振杰《简析虚假宣传行为的法律调整》【2】.贾柏岩《边沿性广告的法律研究》【3】.蒋长芸《关于“引人误解的虚假宣传”的法律思考》【4】.同【3】