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1代理词尊敬的审判长、审判员：受原告上海###美饰建筑工程有限公司的委托和内蒙古@@律师事务所的指派，我依法担任上海###美饰建筑工程有限公司的诉讼代理人。代理人依法参加了法庭的庭审活动，现就法庭总结的争议焦点和庭审查明的事实，结合我国现行法律规定和相关司法判例，发表如下代理意见，望合议庭予以采纳。一、被告内蒙古###发展建筑工程有限公司的行为对原告上海###美饰建筑工程有限公司已构成不正当竞争。（一）被告使用“###”企业字号所采用不正当竞争行为的种类为商业混同行为。不正当竞争行为有许多种，被告采用的不正当行为是商业混同行为。商业混同行为是指经营者在市场经营活动中，以种种不实手法对自己的商品或服务作虚假表示、说明或承诺，或不当利用他人的智力劳动成果推销自己的商品或服务，使自己的商品或服务与竞争对手的商品或服务混淆，使客户或者消费者产生误解，扰乱市场秩序、损害同业竞争者的利益和消费者利益的行为。根据我国《反不正当竞争法》第5条规定，下列行为属禁止经营者从事的商业混同行为：①假冒他人的注册商标；②擅自使用知名商品特有的名称、包装、装璜，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装璜，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品；③擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品；④在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示。通过上述法律规定可知，只有具备以下特征的才构成商业混同行为：①行为主体是从事市场交易活动的经营者。②具有主观故意。混淆行为一般都是对质量好、知名度高、市场销售量大的商品进行仿冒，它的实质就是掠夺他人的经营优势，侵害他人长期形成的无形资产。因此，混淆行为是一种故意的不正当竞争行为。③具有特定性。由于混淆行为是对市场中经营优势的掠夺，因此，混淆行为2总是发生在特定的具有市场优势的经营者身上及其特定的商品上。④具有误导性。混淆者都不希望以自己的真实身份从事市场交易活动，其从事混淆行为的目就是在于使交易对方对其提供的商品或服务产生混淆或误解，从而接受其商品或服务，以此获得竞争优势。通过法庭调查举证可知，被告的行为符合《反不正当竞争法》第5条第①②项的规定，其行为特征也构成商业混同行为。第一、被告的主体是从事建筑装修市场交易活动的经营者。通过原告第三组证据“被告工商档案材料”可证明，被告与原告的经营范围基本一致，被告与原告均为同业竞争的法人。第二、原告的企业是知名企业，原告的产品和服务也是知名商品和服务。从原告向法庭递交的第一组5份和第二组24份证据来看，原告公司从事建筑装修施工近10年；原告建筑装修施工的领域不但遍及我国全国各地，而且尤其近年在内蒙古地区承接了众多大型工程；原告在建筑装修施工领域的客户不但包括大型服务业、集团公司、市场零售业，还包括高级私人会所、别墅；原告不但取得了建设部建筑装修最高资质，还赢得了国内及内蒙古地区广大客户的高度赞誉。可见，原告“###”公司在建筑装修行业内是具有很高知名度的。第三、被告使用“###”企业字号主观侵权故意十分明显。需要强调说明的是，反不正当竞争法中规定的不正当手段包括“擅自使用他人的企业名称”，这里所指的“企业名称”并未要求是全称。依据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第六条第二项规定：“具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉的企业名称中的字号，可以认定为反不正当竞争法第五条第（三）项规定的“企业名称”。所以，只要经营者所使用的名称造成和他人的知名商品混淆，使购买者误认为是该知名商品，误认为是他人的商品就构成了不正当竞争法所规定的不正当竞争行为。本案通过法庭被告特别授权代理人的陈述和原告第三组、第四组证据可知，因被告公司法定代表人杨胜原为原告公司工作近10年的员工，被告法定代表人也就是认识到原告在建筑装修领域的知名度和巨大的商业价值，所以被告在工商部门登记注册时即突出使用了“###”企业字号。同时，被告在对外商业活动和宣传资料中，还恶意使用了原告企业名称中“###”字号，这使相关公众误认为被告与原告为关联企业。所以被告的行为旨在借用“###”之名“搭便车”，其利用原告“###”品牌声誉掠夺原告的经营优势，侵害原告长期形成的无形资产。因此，原告使用“###”企业字号主观侵权故意是十分明显的。第四、被告使用“###”企业字号具有特定性。3由于原告“###”公司在国内外市场中具有非常良好的经营优势，相关公众对“###”的认可度相当高。因此，被告在工商部门登记注册时突出使用了“###”字号，被告使用“###”企业字号的行为也是发生在工程建筑装修这一特定的行业和具有市场优势的原告“###”商品和服务上的。第五、被告使用“###”企业字号具有误导性。被告之所以在企业登记注册、商务洽谈、对外宣传资料中使用“###”企业字号，并不实陈述被告与原告公司是关联企业，由此可知被告并不希望以自己的真实身份从事市场交易活动，其从事混淆行为的目就是在于使交易对方对其提供的商品或服务产生混淆、误解，从而接受被告的商品或服务，以此获得竞争优势。被告使用“###”企业字号这种误导性是直接的，是毫无任何掩饰的。综上，代理人认为：被告使用“###”企业字号，造成和原告的知名商品或服务相混淆，使客户和消费者误认为原告与被告为关联企业，使客户和消费者误认被告的商品和服务即是原告的商品和服务，被告的行为已构成“商业混同”的不正当竞争行为。（二）被告存在虚假宣传的不正当竞争行为。在市场经营活动中，引人误解的虚假宣传是一种常见的不正当竞争行为。这种行为不但违反诚实信用原则来误导消费者，使消费者无法了解商品和服务的真实情况，侵犯消费者的知情权；同时也不正当地排挤了其他守法经营者的公平竞争，破坏了市场经济秩序。根据我国《反不正当竞争法》第9条规定，虚假宣传行为是指经营者利用广告或其他公众知道的方法,对商品的质量、制作成份、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。同时，构成虚假宣传必须达到足以引起一般公众误解的程度。可见，只有具备以下特征的才构成虚假宣传行为：①行为的主体是广告主、广告经营者和广告发布者。②内容的不真实性。广告的内容未能真实客观地介绍有关商品或服务的情况，即广告内容与实际商品或服务情况明显不符。③手段的欺骗性。虚假广告采取虚构事实、隐瞒真相等手段，故意欺骗或误导消费者，使其产生错误的认识，进而购买其宣传的商品或接受其提供的服务。通过法庭调查举证可知，被告的行为符合《反不正当竞争法》第9条的规定，其行为特征也构成虚假宣传行为。第一、被告行为主体符合我国《反不正当竞争法》第二条第三款规定的经营者，即被告即是指从事商品经营或者营利性服务的法人。4第二、被告面对工程装修市场的激烈竞争，并非通过提高自身服务质量和管理水平等因素来争取竞争优势，而是编造被告与原告为关联企业的虚假情况，编造被告曾承揽国内外大型企业施工项目的虚假情况，被告还将原告的业绩张冠李戴标榜为自己的业绩。同时，被告在企业宣传手册中的种种虚假宣传与其公司成立的日期、与其公司的施工资质均存在明显的矛盾。可见，被告企业宣传手册内容并未能客观的介绍其自身相关商品或服务的情况，被告宣传手册内容与其实际商品或服务明显不符。第三、被告的企业宣传手册采取的即是虚构与原告为关联企业、虚构承担大型工程、虚构企业业绩等手段，被告的这些虚假宣传行为直接误导客户和消费者，使客户和消费者对被告的商品和服务产生错误的认识、理解，最终使消费者作出错误的消费决策，进而不正当地获得了比其他正当经营者更多的交易机会，损害了原告及其他经营者和消费者的合法权益，扰乱了市场经济秩序。综上，代理人认为：被告在市场交易活动中，编造被告与原告为关联企业的虚假情况，编造被告曾承揽国内外大型企业施工项目的虚假情况，被告还将原告的业绩张冠李戴标榜为自己的业绩，其行为已构成“虚假宣传”的不正当竞争行为。二、被告的行为构成不正当竞争，其依法应当承担相应的法律责任。（一）被告应立即停止对“###”企业字号的使用，并变更企业名称，且变更后的企业名称中不得包含“###”文字。我们都知道，企业名称是企业进行经营活动时来标示自己并区别他人的一种标志，工商行政管理机关对企业名称登记和企业法人登记的核准，仅表明其核准登记的企业名称和企业法人符合行政管理的相关规定，登记行为本身并非确认其后的使用行为也一定符合其他法律规范。已经登记注册的企业名称，在使用中如违反其他法律规范对公众造成欺骗或者误解的，或者损害他人合法权益的，该企业名称的使用人应当予以纠正。本案中，原告作为工程建筑装修领域的大型合资企业，经过近十年的发展壮大，其在企业规模、企业营销、企业业绩、企业荣誉、企业贡献等诸多方面不仅为同行业认可，而且被社会广泛认知，原告在全国和内蒙古装修行业中具有较高知名度。现原告在工程装修业已形成一个庞大的市场消费群体，客户和消费者只要看到具有“###”企业字号的名称时，很容易与原告产生联系。“###”不仅仅5是原告的企业字号，“###”更是从原告创建以来，经过多年发展由众多因素凝聚成的企业无形资产。现被告在工商部门登记注册时就使用与原告企业名称中最核心的“###”字号，而其所属行业又与原告相同，后原告在市场交易活动中，对外宣称与原告“###”为关联企业，所以，被告的行为客观上已经造成相关公众的误认。被告的行为不但构成了不正当竞争，同时也侵犯了原告的企业名称权。依据《商标法》、《反不正当竞争法》《企业法人登记管理条例》《民法通则》等法律规范，为避免混淆、误认，维护良好的经济秩序和竞争秩序，被告应当停止使用其企业名称，并向工商行政管理机关申请企业名称变更，且变更后的企业名称中不得含有“###”字样。代理人向法院所递交的山东起重机厂有限公司诉被告山东山起重工有限公司侵犯企业名称权纠纷一案，潍坊市中级人民法院已作出(2006)潍民三初字第36号生效《民事判决书》，该民事判决即依法判令被告变更企业字号。还有，谷歌信息技术（中国）有限公司诉被告北京谷歌科技有限公司侵犯商标权及不正当竞争纠纷一案，北京海淀区人民法院同样做出判令被告北京谷歌科技有限公司停止使用企业名称，并向工商行政管理机关申请变更企业名称，变更后的企业名称不得包含“谷歌”字样的司法判决。可见，原告主张被告立即停止对“###”企业字号的使用，并变更企业名称，且变更后的企业名称中不得包含“###”文字的诉讼请求不但有事实和法律依据，还有生效的司法判例佐证。（二）被告应立即停止虚假宣传不正当竞争行为，并在全国发行的报纸上公开登报赔礼道歉，消除因被告不正当竞争行为给原告造成的影响。被告通过虚假宣传、混淆是非欺骗消费者承揽的工程，因被告的服务水平、管理能力、资金实力等较差导致施工质量和工期出现较多问题，众多客户向呼市装饰协会和内蒙古装饰协会投诉，众多客户均认为被告与原告为关联企业，被告的行为对原告造成了相当恶劣的社会影响。对此，原告请求被告立即停止虚假宣传不正当竞争行为，并在全国发行的报纸上公开登报赔礼道歉，消除因被告不正当竞争行为给原告造成的影响也是无可厚非的。同时我国《民法通则》第134条、《反不正当竞争法》第24条对此法律责任承担方式也是有明确规定的。（三）被告赔偿原告经济损失50万元及维权调查费用36000元。我国《反不正当竞争法》第20条规定：“经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。”6《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第17条规定：“确定反不正当竞争法第十条规定的侵犯商业秘密行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯专利权的损害赔偿额的方法进行；确定反不正当竞争法第五条、第九条、第十四条规定的不正当竞争行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行。”我国《商标法》第56条规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获