读判决书识冤假错案

读判决书识别冤假错案不冤不假不错的案件当然是公正无私恰如其分的案件，是案总有对错之分，司法冤假错案频频发生且居高不下的内在原因较为复杂，总之人为因素居多，一则是判案人把握迷惑性事实和驾驭法律适用能力的欠缺，二则是陈旧的司法制度和体系造就的唯权至上替代唯法至上错位状态，三则是这种制度和体系内的人以权谋私行业病的横行肆虐。无论冤假错案还是非冤假错案其留存形式却一样，判决书是任何案件的宿衣，判决书自然也就是冤假错案的载体，值得一书的是读判决书识别冤假错案。读判决书识别冤假错案的方法为一读二识，读识各有侧重，读贵在发现，识贵在辩证。读中发现不同于当事人喊冤鸣屈，在于发现富含冤假错案矿藏的资源。民事多集中在国企为一方当事人的大额标的的且原告败诉的判决书，刑事多集中在贪污、受贿官阶稍低的指控数额高而判决轻或免予追究的判决书。辩中识其实就是对判词进行逻辑分析，第二次从实体和程序两方面经行复查的过程。由于判决书流于表面，通览判决书只是复查案件的前曲，占评查工作量的量值率不足10%，就因为属于粗查范畴，一旦落实往往就是致命的冤假错案。判决书上网初际，河南高法院长张立勇把网评判决书的功能定位在发现瑕疵判决书，还亲自挑选了十份错别字多的当了反面教材。今年，最高院刑三庭庭长戴长林认为网友网评判决书有防止冤假错案的功能。道理其实很简单，网友只要足够幸运就会在海量判决书中找到涉嫌冤假错案的判词，能敲响几声警钟吓吓“鸟人”即可，丢了乌纱帽做鬼也要咬你几口就得不偿失了。笔者根据某法院的判决书经杜撰成三个案例，试图说明网评冤假错案的一般方法。第一则，甲在某银行分理处签订了一份500万人民币的借款合同，期限六年，约定抵押手续费用由贷方承担，合同成立三天内打进借方指定账户，由于该合同在分行进行信用把关时被阻碍致500万人民币无法出单。六年后，甲起诉某银行分理处要求继续履行合同支付500万人民币并依据合同承担违约金500万元。判决解除合同赔偿违约金500万元。第二则，甲厂给乙公司供应了25万元的货物，乙公司负责人A向下属B介绍甲厂业务员C欠自己20万元的事情，安排其用其他公司的手续把甲方的货款套取出来用于抵账。B使用丙公司的手续虚构30万元虚假采购事实，丙公司扣除账户管理费5万元，A得到20万元，B得到5万元。判决B贪污5万元有期徒刑4年。第三则，国有公司经理甲设立小金库300万，办公室主任乙设立个人户头负责存取，案发时300万元已经用票据冲抵，乙供述甲挥霍殆尽，甲供述均用于单位灰色支出，但无证据支持。300万中有一笔系单位职工丙通过甲、乙签字认可的借款欠据一张，面值10万元。判决贪污290万元不成立，挪用10万元成立，甲乙丙分别判3年、2年、1年。第一则案例给人的第一感觉是显失公平，银行没有贷出500万货币却赔偿等值的500万违约金；所谓的疑问是合同目的是借款，甲为何当时不提出异议，等三年以后才主张权利进行索赔；单纯的错误在于法律适用，六年贷款使用期限不是合同继续履行的诉讼请求时效时间，违约金约定的是延迟还款的滞纳金，对超出贷款转入借款人账号的三天期限没有约定违约金，应该按照实际损失要求赔偿，法院按照合同有效但没有继续履行的必要，判决银行违约没有事实依据，按照甲方存在利息损失不当，本案应当驳回甲方诉讼请求。第二则，法院认为甲厂代理商C通过A向乙公司供货25万元，A称C借其20万元，通过套现30万元，借款与套取的款项抵扣在性质上属于债权人主体之间相互抵扣并实现债权的民事行为，本案涉及的民事法律关系包括买卖合同的主体如何认定、代理关系是否成立、民间借贷关系是否真实存在、债权债务抵消是否合法等多个可能性的民事争议，限于刑事审判职能所限不宜在本案中审查和确认。这种论断割裂了法律适用的通贯性，人为机械的按民事、刑事、行政把法律条块分割了，甚至依据细致的部门法律、法规来排除事实。在程序上也有不妥之处，检察机关也未按照共同犯罪对本案A进行指控，不对全部贪污事实进行审理，对贪污数额只认定B实际非法占有的5万元认定。这种说法目的是试图把责任推向检察院，按刑诉法规定，漏掉主要犯罪嫌疑人的应退后补充侦查或补充起诉，只有不影响定罪量刑的可以径行判决，就本案只有A系主犯并按实际套取的30万元定罪才符合程序规定的径行判决条件。第三则，小金库300万的设立如果没有其他人知道，知道的人认为是小金库的款项不成立，这方面的证据没有显示，换句话说没有采取侦查措施取得这方面的证据。贪污罪的实质是秘密窃取和虚构事实侵吞两种客观表现形式，法院以只有办公室主任乙的供述，缺少他人证据，以及甲对此不予认可为由认定贪污事实不清、证据不足错误。丙不明知300万元涉嫌贪污的性质，只认为是回收的工程款（在途公款），且有实际借款用途并留有字据，对还款日期没有明确约定，认定丙挪用公款超过三个月明显是冤假错案。检察院起诉贪污和挪用违背逻辑。如贪污成立，300万元的性质就是赃款，不是公款就不可能再触犯挪用犯罪；如300万元的性质是公款（小金库里的），就不可能指控贪污犯罪。希望有更多的专家和律师关注最高法院判决书文书网，利用节假日将上面的判决书网评以下，发现更多的冤假错案。有机会向存在冤假错案问题的法院、检察院通报一下，帮助他们及时更正错误，认真落实习近平“努力让人民群众在每一个司法案件中都能感受到公平正义”的教导。一、概况2000年，党中央首次确立了“走出去”战略，“十六大”、“十七大”以及“十五规划”、“十一五规划”都将该战略作为新阶段深化对外开放、实现科学发展的一个重要举措来强调，“十二五”规划更是明确提出要加快实施“走出去”战略的步伐。随着“走出去”战略的积极推行，中国企业海外投资在取得显著成效的同时，也面临巨大风险。其中既有政治风险、文化风险，也有商业风险、道德风险和法律风险，但多数风险最终都可以归结为法律风险。如利比亚战争，看似为政治风险，但其所涉及的独立保函问题最终可归结为法律问题。可以说，在“走出去”战略实施过程中，法律风险荆棘遍地。为充分发挥司法的能动作用，民四庭开展了“中国企业‘走出去’法律风险及其司法应对”的专题调研。该调研具有如下显著特点：一是具有能动性。本次调研是最高法院首次从能动司法、服务“走出去”战略高度进行的调研，在总结归纳“走出去”企业所面临的法律问题的基础上，通过调研形成指导性意见，向相关行政主管部门提出司法建议，并通过适当形式向“走出去”企业提示法律风险。二是强调法律性。调研主要着眼于法律风险及其防范，既包括“走出去”企业在海外投资、跨境并购、境外上市、工程承包和外国仲裁及诉讼等过程中面临的法律风险，也包括“走出去”的银行所面临的长臂管辖、独立保函等法律风险，并从法律尤其是司法层面提出应对方案。三是着眼于国内法层面。企业“走出去”投资兴业，涉及东道国与投资国两个层面的法律制度问题，但东道国法律千差万别，且不受我国控制，我国法院难以有所作为。为此，本次调研主要着眼于我国作为投资母国，如何从国内法层面服务“走出去”战略。另一方面，则着眼于最高法院能在多大程度上服务于“走出去”战略的角度，指出了最高法院服务于“走出去”战略的几种形式，包括个案指导、颁布司法解释或指导性文件、向立法或行政部门提出立法或司法建议、向企业提示风险等形式。四是从典型案例而非统计数据着手，如从中国企业境外仲裁败诉的个案中发现一般性问题，进而有针对性地进行司法应对。本次调研分2个阶段进行。第1阶段主要涉及“长臂管辖及其司法应对”、“中国政府境外被诉的法律应对”以及“境外仲裁败诉原因及其应对”等3个课题，该阶段的调研已经完成，形成了3个分报告。第2阶段的调研主要涉及海外投资、跨国并购以及境外上市等“走出去”方式的法律风险及其防范问题，目前还在进行中，计划2013年完成。本调研报告是在第1阶段3个分报告的基础上提炼出来的。二、长臂管辖及其司法应对美国普通法将民事诉讼分对人诉讼与对物诉讼，法院的管辖相应地有属人管辖和属物管辖之分，长臂管辖（long-armjurisdiction）是属人管辖发展的结果。在1877年彭诺耶诉纳夫案中，美国法院确立了属人管辖规则，依此规则，只有被告在法院辖区内“实际存在（physicalpresence）”时，法院才对该被告有属人管辖权，除此之外，法院不能随意对非本州被告行使管辖权。普通法上的属人管辖权严重限制了法院对非本州被告管辖权的行使，为扩张法院的管辖权，以“最低限度联系”理论为基础的长臂管辖权应运而生。美国联邦最高法院在1945年国际鞋业公司诉华盛顿一案中确立了“最低限度联系规则”。根据该规则，只要非本州被告与受诉法院具有某种“最低限度联系”，法院即对该被告享有属人管辖权。此后，各州纷纷通过立法制定所谓的“长臂法规（long-armstatute）”，借此来扩大自己的司法管辖权。可见，长臂管辖是属人管辖制度发展的结果，是指依据长臂管辖法律或相关规则，只要非本州被告与受诉法院具有某种“最低限度联系”，法院即对该被告享有属人管辖权。最初意义上的长臂管辖限于美国国内法层面，解决的主要是甲州法院如何对乙州居民或法人行使管辖权的问题。随着国际交往的日渐频繁，美国法院越来越频繁地将长臂管辖适用于外国当事人，认为只要该外国当事人与受诉法院存在最低限度的联系，即便其不在美国国内，美国法院仍可对其行使管辖权。其实质是使美国国内法成了事实上的国际法，要求外国当事人遵守美国的法律，在很多情况下既侵害了他国的司法主权，也不符合相关国际公约确立的国际司法协助的一般原则。就我国而言，深受美国长臂管辖制度困扰的主要是银行。迄今为止，中国银行、农业银行、工商银行、建设银行、交通银行和招商银行等在美国都设有分支机构，美国法院就是以这些分支机构为连接点，根据长臂管辖规则，将总行甚至是国内分行都纳入美国法院的管辖之中，使我国银行左右为难、饱受诉累。综合来看，美国法院行使长臂管辖权的案件主要包括两类：一是美国法院根据《爱国者法案》颁发扣押令；二是针对我国国内客户的普通民商事诉讼，要求我在美分行履行跨境送达、调查取证、财产保全乃至协助执行等义务。（一）美国法院根据《爱国者法案》签发扣押令“9.11”事件之后，为切断国际恐怖组织的经费来源，严厉打击资助恐怖活动的资金交易活动，美国通过《采用适当手段拦截和切断恐怖主义以助美国团结和强大2001年法案》，（该法案也被简称为《爱国者法案》，以下行文均称“《爱国者法案》”）。《爱国者法案》特别选择从打击洗钱活动的角度加强对境内外金融机构的监管。美国法律关于洗钱的定义非常宽泛，且洗钱的“上游犯罪”被笼统地表述为“某些形式的非法活动”，制造、销售违禁品，谋杀、绑架、抢劫、勒索，欺诈，行贿、挪用、盗窃，走私等都可能构成洗钱的上游犯罪。不仅如此，《爱国者法案》还引入了“初步洗钱牵连”这一新概念。当美国境外的某一法域、金融机构或者有关的金融交易活动被美国主管当局认定具有“初步洗钱牵连”时，财政部长有权在美国境内采取相应的“特别措施”。《爱国者法案》第317条以“对国外洗钱的长臂司法管辖”为题，明确规定：如果某一外国人或者某一根据外国法律设立的金融机构参与了洗钱活动，只要对其依照《美国联邦民事诉讼规则》或者所在地的法律送达了诉讼文书，美国法院即可对其行使长臂司法管辖权。为了确保美国对某些境外机构和组织的经济制裁措施能够得到实际落实，《爱国者法案》允许美国主管机关对有关机构和组织存放在外国银行中的资产通过在美国境内采取的手段实行追缴。该法案第319条明确规定：如果有关资金存放在某一境外的外国银行账户中并且该外国银行在美国境内的金融机构中设有银行账户，该资金可以被视为存放在后一个账户当中，美国主管机关可以直接针对该账户采取冻结、扣押和没收措施。在此种情况下，美国政府不必证明外国银行在美国境内账户中的资金与作为没收对象的、存放在外国银行中的资金具有直接关联，或者说不要求在上述2项存款之间存在着不间断的资金转移链条。当前，凡在美设有分支机构的银行，其国内行（包括总行、支行、分行）都有可能根据《爱国者法案》第317条的规定被美国法院长臂管辖，美国主管机关可以根据《爱国者法案》第319条的规定，通过我在美