表见代理在审判实践中的认定

-1-表见代理在审判实践中的认定《合同法》第49条从立法上对表见代理作出界定，但规定过于原则，给学理研究和司法实践留下广阔空间，以致认定标准见仁见智，千差万别，损害了法律适用的统一。按照该法，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以本人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。这一规定在司法实践中的运用，导致了表见代理认定的无限扩大。学者李召亮认为：“表见代理责任已经使许多企业陷入债务泥潭，成为吞噬企业资产的黑洞，威胁企业生存的隐形杀手”。因此，需要进一步明确表见代理构成要件，适当界定表见代理的界限。一、关于认定表见代理的三种学说理论界对表见代理认定存在分歧，根据本人过错是否应为表见代理构成要件，可以分为三种观点：1、单一要件说单一要件说认为，表见代理的成立，不以本人主观上具有过错为必要条件。只要客观上有使相对人对代理权存在与否陷于错误认识的客观情形，且相对人善意无过失，即可成立表见代理。可见，在单一要件说中，本人承担的是无过错责任，但相对人故意或过失是本人承担无过错责任的例外。2、双重要件说双重要件说认为，表见代理的成立，须本人以自己的过错行为使相对人确信行为人有代理权，且相对人善意无过失。该学说下，构成表见代理以本人主观上有过错及第三人无过失为必要条件，二者缺一不可。如果本人无过错，或虽然本人有过错，但第三人也有过失的，均不成立表见代理。3、折衷要件说鉴于单一要件说与双重要件说各执一词，有人提出了折衷方案，为折衷要件说。折衷说不把本人对无权代理的发生有过错列入表见代理要件，而把本人与无权代理的发生有关系列入表见代理要件。即：相对人认为行为人具有代理权，与本人的行为有牵连性，无权代理行为的发生与本人有关。折衷要件说的出现，是试图调和单一要件说与双重要件说之间的矛盾，其自身存在缺陷，“有关”的认定标准在实践中更难把握，该学说亦非当前主流观点，不作评析。-2-二、单一要件说的理由及不足《合同法》第49条对本人的主观状态未予规定，说明我国立法机关在认定表见代理上，已经采纳了单一要件说。该学说赖以支撑的理由主要有：1、表见代理制度的价值目标在于保护交易安全，而善意相对人的利益事关交易安全，比本人利益更需要保护，在本人静的安全与相对人动的安全产生冲突时，应选择保护动的安全，即选择牺牲本人利益而保护善意相对人利益，以实现社会效益与秩序。2、单一要件说是效率重于公平的体现。韩德洋在《“表见”与“代理”》一文中称，“不保护本人的权益仅仅是一个民事主体的损失，而不保护善意相对人的权益，不仅仅是影响一个善意相对人的权益问题，将影响民事主体参与市场活动的信心、改变市场主体的数量、降低市场的活力、扰乱市场的秩序、降低市场经济的效率。”3、单一要件说能全面概括表见代理的情形。按照双重要件说，合伙关系、夫妻关系等产生的表象使相对人相信行为人有代理权时，本人很难说有过错。这种情况下，既不公平，也不利于保护交易安全。而单一要件说可将该情况涵盖其中，并由法官根据综合判断作出结论，避免双重要件说可能产生的不公平情况。4、单一要件说赋予法官必要的自由裁量权。《合同法》第49条中的“有理由相信”，为立法解释和司法解释留下了很大空间。实践中认定时，完全可以将双方主观状态纳入其中。只要把握得当，不会产生认定偏差的情况。立法及司法机关还可加大解释力度，通过自由裁量，使维护交易安全这一宗旨更好的体现在表见代理制度中。5、单一要件说便于司法机关操作。要判断是否构成表见代理，双重要件说必需查清本人是否有过错，相对人是否有过失。实践中，在本人否认具有过错，并竭力开脱情况下，主观状态难以认定。相对人是否有过失更难确定，因为相对人或多或少的总有轻信他人的过失。如本人再以此抗辩，则使表见代理的认定变得更加困难。6、本人授权行为人代理民事行为，必然要承担代理行为可能产生的危险。本人与相对人比较，对行为人的代理行为更具有控制权。尽管《合同法》采纳了单一要件说，但理论界还是存在争议的。单一要件说存在的诸多不足，也使其合理性始终备受质疑。1、牺牲本人利益而保护相对人利益，以保护交易安全，但在本人无过错时，忽视本人意愿，无条件的以牺牲本人利益为代价，让其承担相对人对外交易中的风险，与民法中公平原则不符，也难以实现表见代理制度的法律价值。-3-2、如果本人与无权代理毫无关系，也要承担法律责任，这是让本人无辜为他人的不法行为负责。本人在无任何过错情况下，被牵扯到行为人与相对人之间的纠纷中承担责任，不仅没有法律依据，也不符合一般情理。3、效率与公平、正义同列于法律价值体系，是辩证统一的。如果两者对立，公平、正义应是社会价值目标，效率仅是经济运行目标，经济目标应当服从伦理目标，故以牺牲公平为代价来换取效率，实不可取。4、方便司法操作不能成为单一要件说合理的依据，而越是操作方便的简单理论，越难适应复杂的现实。司法实践中，存在将双方主观状态进行衡量的情况，也因此导致了认定结果的截然不同。三、应采纳双重要件说认定表见代理双重要件说赖以支撑的理由主要是：1、单一要件说在本人与相对人均无过错时，偏重保护相对人利益，忽视本人利益，有矫枉过正之嫌，显失公平。而坚持双重要件说，才能更好地兼顾、平衡本人与相对人的双方利益，既可以保护交易安全，也不妨碍公平原则。2、尽管单一要件说不以本人有过错为要件，但现实中也普遍承认相对人相信行为人具有代理权，往往与本人具有过错有关。3、从国外及我国台湾立法所列举的表见代理情形中，均可推断出本人有过错，方可构成表见代理。从以上来看，单一要件说与双重要件说均有各自道理，但亦有各自缺陷。单一要件说的主要缺陷是，承认相对人相信行为人有代理权往往与本人过错有关，却又否认以本人有过错为要件，该学说下，容易导致无过错的本人遭受无妄之灾。双重要件说的主要缺陷是需要确认相对人和本人的主观状态，司法操作上不方便；合伙关系、夫妻关系发生的表见代理，也很难认定本人有过错。综合分析两种学说，应当认为采纳双重要件说认定表见代理，更为科学合理。江苏高院《关于适用合同法若干问题的讨论纪要》已经明确规定，认定构成表见代理的，应当以被代理人的行为与权利外观的形成具有一定的牵连性即被代理人具有一定的过错为前提，以“相对人有理由相信行为人有代理权”即相对人善意无过失为条件。但双重要件说的理由，还需要进一步充实：1、双重要件说能够体现表见代理制度的立法本意。全国人大常委会法制工作委员会-4-副主任胡康生主编的《〈合同法〉释义》一书中称，“设立表见代理制度是为保护合同相对人的利益，并维护交易的安全，依诚实信用原则使怠于履行其注意义务的本人直接承受行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后仍为代理行为而签订的合同的责任。”可见，立法的初衷是以本人有过错为要件。2、双重要件说能够摆脱理论障碍自圆其说。该学说缺陷中重要的是合伙关系、夫妻关系下，难以认定本人有过错，但对合伙关系，可按《合伙企业法》第二十六条第二款，合伙人可以委托一个或数个合伙人对外代表合伙企业执行合伙事务，将合伙关系下的代理行为界定为代表行为，而不与代理混同。对夫妻关系，可依国外立法，将夫妻关系下的日常家事代理归入法定代理范围。超出日常家事外的，按双重要件说认定。3、双重要件说使风险分担更为合理。根据风险控制理论，风险应当分配给易于控制风险的人，实现经济效率的目的。在传统社会，交通不便，通讯不畅，相对人难以核实代理权真伪，故本人通常比相对人更易于控制代理风险。而在现代社会，随着科技的发展，交通便利，通讯快捷，相对人与本人联系核实行为人身份、权限轻而易举，成本低廉，故相对人比本人更易于控制代理风险。4、双重要件说更能促进经济社会发展。当前商品交易，已经突破地域限制，区域性统一市场和全球性统一市场也在逐步形成，本人活动绝大部分靠代理人完成，面对众多的代理行为，本人难以控制。而法律防范的应是无权代理发生，并不是在相对人更为容易控制风险情况下，赋予本人过重的责任。否则，由此引发的交易混乱，以及交易中的不安全感，也必然影响经济的发展与稳定。5、双重要件说容易获得较高程度的社会认同。一方面是国外立法，英美法系和大陆法系国家，不少不同程度的采纳双重要件说认定表见代理。另一方面，双重要件说因本人具有一定过错，方让其为善意无过失的相对人，承担相应法律责任，体现了公平与正义，容易为公众接受，从而获得较高程度的社会认同。综上，双重要件说既利于保护交易安全，推进经济发展，又平衡了本人利益，较单一要件说更具合理性，更为可取。但表见代理制度还处于完善之中，以上意见还有待在审判实践中进一步探索研究。