被判死缓的犯罪人适用假释之制度检讨

1被判死缓的犯罪人适用假释之制度检讨黄佳君①（山东政法学院山东济南250014）[摘要]我国刑法所规定的假释适用对象是被判处无期徒刑和有期徒刑的犯罪分子，但在司法实践中对被判处死缓的犯罪分子可以适用假释，这与刑法规定不一致。立足于假释制度的立法宗旨，从适用范围、适用条件、假释的排除性条款、考验期、立法学等角度对我国的假释制度进行审视，力求从立法和行刑实践中完善现行的假释制度。[关键词]死缓假释排除性条款考验期[关键词]死缓假释考验期Subject:AReviewofParoleApplyingontheConvictSentencedtoDeathwithaReprieveAuthor&unit:HuangJia-junAbstract:ParoleundertheCriminalLawisonlyavailabletothecriminalswhoaresentencedtolifeimprisonmentandthefixed-termimprisonment,butinthejudicialpracticecriminalswhoaresentencedtodeathwithatwo-yearreprieveareappliedtoparole,whichisinconsistentwiththeprovisionsoftheCriminalCode.Basedonthelegislativepurpose,theauthorgiveshisexaminationontheparolesystemfromtheperspectiveofapplicablescopeandconditions,paroleexclusionandthetestperiod,soastostrivetoimprovetheexistingparolesysteminthelegislativeandexecutivepractice.Keywords:deathsentencewithatwo-yearreprieve;parole;thetestperiod假释制度具有激励罪犯积极改造和调控刑罚执行，使被监禁服刑的犯罪人扬善抑恶的功能。由于假释具有减缓监狱拥挤、节约行刑资源、倡导人道主义、减少监禁对犯罪人的负面影响、摒弃报应刑等作用，一直为世界多数国家所倡导。我国由于历史原因，对假释制度在认识上存在一定程度的偏颇，导致刑罚执行实践中对假释的适用率很低，这大大地限制了假释制度的功能。依据现行刑法的规定，假释的适用对象不包含被判处死刑缓期二年执行（以下简称“死缓”）的犯罪分子，而司法实践中对判处死缓的犯罪分子又可以适用假释，笔者认为这种行刑实践与法律规定不一致的做法值得商榷。一、行刑实践与刑法典关于假释的适用条件存在冲突我国刑法第81条第1款规定：“被判处有期徒刑的犯罪分子，执行原判刑期二分之一以上，被判处无期徒刑的犯罪分子，实际执行十年以上，如果认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现，假释后不致危害社会的，可以假释。”这里，一方面刑法明确了适用假释的实质条件是“认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现，假释后不致危害社会”，这是服刑的罪犯符合假释适用条件的法律规定。另一方面，刑法明确规定假释的适用对象，即刑法明确列举了假释的适用对象是被判处无期徒刑和有期徒刑的犯罪分子，而将被判处死刑的犯罪人排除在了假释适用之外。换句话说，如果单纯从刑法的规定上看，被判死刑的犯罪人不存在假释的可能。这是罪刑法定原则的要求。刑法第81条第2款规定“对于累犯以及因杀人、爆炸、抢劫、强奸、绑架等暴力性犯①[作者简介]黄佳君（1960-），男，山东政法学院警官学院常务副院长，高级政工师。2罪被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，不得假释。”这是对罪犯适用假释的限制性规定，对凡是累犯或者因杀人、爆炸、抢劫、强奸、绑架等暴力性犯罪被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，不能适用假释。这是假释的禁止性条件。我们姑且不去评判这种法律规定的合理性，从法律的规定性和行刑实践的合法性等角度去考量，被判死刑的犯罪人、累犯、因杀人、爆炸、抢劫、强奸、绑架等暴力性犯罪被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，都被刑法典禁止适用假释。刑法典在1997年修订以后，最高人民法院出台了《关于办理减刑、假释案件具体应用法律若干问题的规定》（以下简称《解释》），作为人民法院裁定减刑、假释案件的依据。然而，令人感到奇怪的是，此司法解释与刑法典规定存在着矛盾。我们暂时不去分析假释禁止性条件的设定是否合理，《解释》扩大了假释的适用范围，是不争的事实。该《解释》在第15条明确规定：“对死刑缓期执行罪犯减为无期徒刑或者有期徒刑后，符合刑法第81第1款和本规定第9条第2款规定的，可以假释。”这一规定，将被判处死刑缓期二年执行的罪犯减为无期徒刑和有期徒刑以后，符合假释的实质条件的，就可以适用假释。这种规定，使得最高司法机关的司法解释变相修改了刑法典的规定，造成了司法解释与现行刑法条文存在着矛盾，在司法实践引起了一定程度的混乱。二、假设现行刑法不作修改，被判处死缓的犯罪分子适用假释存在诸多法律应用上的矛盾（一）被判处死缓的犯罪分子适用假释有违罪刑法定的基本原则从刑法对假释适用范围的规定上看，被判处有期徒刑、无期徒刑中的“判处”是指原审判决，即生效的判决，而不包括裁定。判决和裁定有着显著且本质的区别。判决是人民法院解决案件实体问题所作的决定，也就是对被告人是否定罪处刑、定何种罪、处多重刑罚的决定。裁定是主要人民法院解决诉讼和部分实体问题所作的一种决定。人民法院对犯罪人进行审判时，如犯罪人被判处有期徒刑、无期徒刑或者死刑，人民法院都只能用“刑事判决书”。在刑罚执行过程中，对无期徒刑和有期徒刑的假释、减刑，对被判处死缓的罪犯减为无期徒刑或者有期徒刑时，人民法院用都用是“刑事裁定书”。因此，刑法第81条规定的假释适用对象“被判处有期徒刑的犯罪分子”和“被判处无期徒刑的犯罪分子”，指的都应是原审判决的宣告刑，而不应包括后来的减刑裁定。被判处死缓的犯罪分子，宣告刑属于主刑中的死刑。只要没有被改判或者生效判决未被撤销，根据现行刑法善于假释适用于无期徒刑和有期徒刑的规定，被判处死缓的罪犯就不应适用假释，否则就有违罪刑法定原则之嫌。（二）被判死缓的犯罪分子适用假释有悖于刑法设立假释制度的立法初衷根据我国刑法第48条第1款的规定：“死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。对于应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的，可以判处死刑同时宣告缓期二年执行”。所谓罪行极其严重，是指对国家和人民的利益危害特别严重、情节特别恶劣的犯罪。它是一个抽象的概念，反映在刑法典分则中往往表现为：第一，在危害国家安全罪中，表现为“对国家和人民危害特别严重，情节特别恶劣”。第二，在重大刑事犯罪可以适用死刑的条文中，表现为“情节特别严重”、“危害特别严重”、造成后果特别严重或者致人重伤、死亡、“致使公私财产遭受特别重大损失”等。在刑法典分则中，死刑适用的条件有的强调危害，有的强调情节，有的强调后果，它们共同反映出犯罪分子的罪行极其严重这一适用死刑的原则性条件。[1]这说明，我国虽然适应了国际社会刑罚由重到轻的趋势和潮流，历来主张少杀、慎杀的刑事政策，但是我国不主张废除死刑，这与中华民族的历史传统文化和当前社会治安形势有着密切的关系。假释制度是根据犯罪分子服刑期间的悔改表现而附条件地提前释放的制度，是对符合条件的犯罪分子执行一定刑期后的宽大处理，同时国家保留对其实际未执行的刑罚继续执行的可能性。其设立初衷有：一是符合世界行刑轻刑化的趋势，缩小刑罚圈；二是刑罚经济化的直接体现，节约行刑资源；三是刑罚人道主义的具体体现。但是，3如果对主观恶习性深、人身危险性大，难以改造的犯罪分子适用假释，这部分罪犯一旦回到社会上，既不容易得到被害人的理解，又不利于社会的安全。被判处死缓的犯罪分子，罪行往往严重，主观恶性大，对社会秩序的破坏严重，给国家和人民造成的损失重大，一般在短时间内难以改造，因而立法机关在假释适用条件时，对被判死缓的犯罪分子不是遗漏了，而是故意为之。所以，对其适用假释有违现行刑法假释制度设立的立法初衷。（三）被判处死缓的犯罪分子适用假释不符合刑法设定的假释的禁止性条款刑法第81条第2款规定：“对累犯以及因杀人、爆炸、抢劫、强奸、绑架等暴力性犯罪被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，不得假释。”其立法依据主要有：第一，累犯是主观恶性、人身危险性和社会危害性都很大的刑事犯罪分子，其再犯罪的可能性仍然较大，对这类犯罪分子不适用假释，不仅仅体现在刑罚的特殊预防功能上，也体现在一般预防功能上。对累犯不适用假释，不仅是我国刑法的价值取向，也是世界上许多国家的做法。第二，对实施特定的暴力犯罪行为，即对因杀人、爆炸、抢劫、强奸、绑架等暴力性犯罪被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，不适用假释。原因是杀人、爆炸、抢劫、强奸、绑架等暴力性犯罪本身其危害后果就很恶劣，严重扰乱社会正常秩序，给公民的人身权利、财产权利造成极大的损害；被判处10年以上有期徒刑和无期徒刑的，更说明其犯罪性质和社会危害的严重性。对这些重大刑事犯罪分子适用假释不符合法定的假释条件，违背了刑法的基本原则和立法原义。[2]这些规定对维护人民群众的生命、健康和安全以及威慑犯罪分子都是必要的。但是，对诸如贪污数额特别巨大、情节特别严重等严重危害国家经济秩序、侵吞公共财产等情节恶劣，给国家和人民造成重大损失的国家工作人员的犯罪行为，如被判处死缓（根据罪责刑相适应原则，这种可能性非常大），在刑罚执行中被减为无期徒刑或者有期徒刑的（根据我国刑法的规定，这是必然的或者或然性非常大的），仍然可以适用假释，这就产生了实质上的不平等。我们假定我国刑罚的体系是完全合理的，也假定法官在对犯罪分子适用刑罚时是完全公正公平的，就会产生这样一种现象：因犯上述几种行为（指实施杀人、爆炸、抢劫、强奸、绑架等暴力性犯罪）被判处10年以上有期徒刑或者无期徒刑不能被假释，而没有实施上述行为却实施了比这里规定的罪行更严重的行为，如前述贪污救灾款情节特别严重、数额特别巨大，造成灾民严重生活困难，给国家和人民造成特别重大损失；或者因贩卖毒品数量巨大而被判处死缓，反而可以在刑罚执行时被假释，这一制度的不合理性是显而易见的。况且在当今腐败现象和毒品犯罪还没有得到根本遏制、在个别地方反而有越演越烈的趋势的情况下，更是如此。意大利著名的刑法学家贝卡里亚曾说“对于犯罪最强有力的约束力量不是刑罚的严酷性，而是刑罚的必定性”。[3]所以，为了维护刑罚的必定性，只要现行刑法没有对假释的适用范围作出修订，对被判处死缓的犯罪分子也就不应在刑罚执行过程中适用假释。（四）被判处死缓的犯罪人如果被适用假释，其考验期无法确定假释是对犯罪分子有条件的提前释放，将被假释的犯罪分子放到社会上进行社区矫正，所以必须对被假释的犯罪分子规定一定的考验期，以便在考验期内对其行为是否符合法律的规定进行监督。如果违反假释的管理规定，可以根据刑法的规定撤销假释，如果其行为构成新的犯罪，还可以根据刑法规定对其新犯的罪单独定罪，与其假释的罪没有执行完毕的刑罚实行数罪并罚。同时，考验期制度的规定，是对被假释的犯罪一种强有力的法律拘束，使被假释的犯罪分子养成守法的习惯，为最终成为社会守法公民预留一定期限的缓冲。因此，可以说，考验期制度的设立，是假释制度成功的关键，也是世界各国通行的做法，道理大概也在于此。根据刑法第83条的规定：“有期徒刑的假释考验期限，为没有执行完毕的刑期，无期徒刑的假释考验期为10年。”如果根据最高人民法院的司法解释，被判处死缓的犯罪分子，如适用假释，其考验期是按被裁定减刑后的有期徒刑或者无期徒刑确定，还是另行确定？无论4按哪种模式，都没有明确的法律依据。无论被判处死缓的罪犯被假释时的考验期确定多长时间，在现行刑法没有修改的情况下都是不合适的。这是因为：第一，如果按照被处死缓的罪犯被假释时裁定的有期徒刑计算，假释考验期如果被规定为没有执行完毕的刑期