2第二章合同法基本知识

第二章合同法基本知识第一节合同与合同法基本原则一、合同及其特征1、合同是一种民事法律行为2、合同是平等主体间的协议3、合同是民事权利义务关系为目的的第二章合同法基本知识第一节合同与合同法基本原则二、合同法的基本原则1、平等2、自愿3、公平4、诚信5、合法第二章合同法基本知识第二节合同的定立一、合同主体资格1、民事权利能力和民事行为能力2、代理民事权利能力是指法律赋予民事主体享有民事权利和承担民事义务的能力，也就是民事主体享有权利和承担义务的资格，是作为民事主体进行民事活动的前提条件。民事权利能力是指法律赋予民事主体享有民事权利和承担民事义务的能力，也就是民事主体享有权利和承担义务的资格，是作为民事主体进行民事活动的前提条件。代理[actasagent]：短时间代人担任职务[actfor]：受委托代表当事人进行某种活动根据《民法通则》第63条规定，代理是指代理人以被代理人（又称本人）的名义，在代理权限内与第三人（又称相对人）实施民事行为，其法律后果直接由被代理人承受的民事法律制度。代理具有下列基本特征代理行为是能够引起民事法律后果的民事法律行为。代理人一般应以被代理人的名义从事代理行为。代理人在代理权限范围内独立为意思表示。代理行为的法律后果直接归属于被代理人。委托代理法定代理，是根据法律的规定而直接产生的代理关系，如父母对未成年子女的代理指定代理，即代理人依照有关机关的指定而进行的代理，如在民事诉讼中，当事人一方为无行为能力人或限制行为能力人而没有法定代理人，或法定代理人之间相互推诿，或法定代理人与被代理人之间有利害冲突的，由法院另行指定代理人的代理。代理人享有的代理权是指定的，与被代理人的意志无关，无须委托授权。第二章合同法基本知识第二节合同的定立二、合同的形式1、书面2、口头《合同法》规定:“建设工程合同应当采用书面形式”。案例2.1某施工单位采用低报价策略编制了投标文件，并获得中标。该施工单位（乙方）于某年某月某日与建设单位（甲方）签订了该工程项目的固定价格施工合同。合同工期为8个月。甲方在乙方进入施工现场后，因资金紧缺，口头要求乙方暂停施工一个月。乙方亦口头答应。工程按合同规定期限验收时，甲方发现工程质量有问题，要求返工。两个月后，返工完毕。结算时甲方认为乙方迟延交付工程，应按合同约定偿付逾期违约金。乙方认为临时停工是甲方要求的。乙方为抢工期，加快施工进度才出现了质量问题，因此迟延交付的责任不在乙方。甲方则认为临时停工和不顺延工期是当时乙方答应的。乙方应履行承诺，承担违约责任。案例2.1《合同法》第10条规定:“法律、行政法规规定采用书面形式的,应当采用书面形式”。《合同法》第270条规定:“建设工程合同应当采用书面形式”。但该法第36条规定:“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同,当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务的,对方接受的,该合同成立”第二章合同法基本知识第二节合同的定立三、合同定立方式1、要约2、承诺要约要约是当事人一方向对方发出的希望与对方订立合同的意思表示。发出要约的一方称要约人，接收要约的一方称受要约人。offer;pollicitation要约能成立的条件要约人应是具有缔约能力的特定人要约的内容须具体、确定要约具有缔结合同的目的，并表示要约人受其约束要约人必须发给要约人希望与其订立合同的受要约人要约应以明示方式发出要约必须送达于受要约人要约的撤回是指要约人在发出要约后，于要约到达受要约人之前取消其要约的行为。合同法第17条规定：要约可以撤回。撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者同时到达受要约人。在此情形下，被撤回的要约实际上是尚未生效的要约。要约的撤销合同法第18条规定：要约可以撤销。撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。第19条规定：有下列情形之一的，要约不得撤销：(1)要约人确定了承诺期限或者以其他方式明示要约不可撤销；(2)受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并且已经为履行合同做了准备工作。二者的区别仅在于时间的不同，在法律效力上是等同的。要约的撤回是在要约生效之前为之，即撤回要约的通知应当在要约到达受约人之前或者与要约同时到达受要约人；而要约的撤销是在要约生效之后承诺作用之前而为之，即撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。要约与要约邀请的区别要约邀请是指一方邀请对方向自己发出要约，而要约是一方向他方发出订立合同的意思表示要约邀请是一种事实行为，而非法律行为。要约是希望他人和自己订立合同的意思表示，是法律行为要约邀请只是引诱他人向自己发出要约，在发出邀请要约邀请人撤回其中邀请，只要未给善意相对人造成信赖利益的损失，邀请人并不承担法律责任，以下四个法律文件为要约邀请：寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书。(1)承诺必须由受要约人作出。(2)承诺必须是在有效时间内作出。(3)承诺必须与要约的内容完全一致。《合同法》规定，承诺应当在要约确定的期限内到达要约人。承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。承诺出现迟延有两种情况，一是超过要约规定的承诺期限作出，因而出现了迟延，二是在要约规定的承诺期限内作出，但由于邮政等其他原因，没有及时到达要约人。承诺的撤回是阻止承诺发生法律效力的一种意思表示。由于承诺通知一经收到，合同即告成立。因此，撤回承诺的通知应当在承诺通知到达邀约人之前或者与承诺同时到达要约人。承诺依据《合同法》第二十一条的规定，承诺是受要约人同意要约的意思表示。即受约人同意接受要约的全部条件而与要约人成立合同。承诺应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。承诺的法律效力在于，承诺一经作出，并送达要约人，合同即告成立，要约人不得加以拒绝。承诺在国际贸易中，也称“接受”或“收盘”。案例2.2某合同订立纠纷案1993年11月22日，上海某房地产开发公司进行工程招标。工程项目位于上海市闸北区的中山北路和共新路相交处，工程建筑面积74781㎡。广东省汕头建筑安装工程总公司和另外三家建筑公司参加投标，经规范的评标程序由汕头建筑安装工程总公司中标，房地产开发公司于1993年12月14日向汕头建筑安装工程总公司发出中标通知书，该中标通知书载明：中标造价人民币8000万元，要求在同年12月25日前签订工程承包合同，案例2.2某合同订立纠纷案12月28日正式开工。同年12月28日，双方在并未签订工程合同的情况下，汕头建筑安装工程总公司开进了施工队伍，打了二根桩，先举行了开工典礼。此后，双方因合同条款发生矛盾，几经交涉，房地产开发公司于1994年3月1日明确函告汕头建筑安装工程总公司：“将另行选择施工队伍。”汕头建筑安装工程总公司首先向政府主管部门投诉无果，遂以要求房地产开发公司继续履行中标通告书为由，将案件起诉到上海市中级人民法院。案例2.2某合同订立纠纷案合同法相关法律条文第三十条承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。案例2.2某合同订立纠纷案第三十一条承诺对要约的内容作出非实质性变更的，除要约人及时表示反对或者要约表明承诺不得对要约的内容作出任何变更的以外，该承诺有效，合同的内容以承诺的内容为准。第三十二条当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。案例2.2某合同订立纠纷案招标投标法相关法律条文第四十五条中标人确定后，招标人应当向中标人发出中标通知书，并同时将中标结果通知所有未中标的投标人。中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任。案例2.2某合同订立纠纷案招标投标法相关法律条文第四十六条招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。在盎格鲁-撒克逊法系，虽然要约给受要约人创造了使得一个合同订立完毕的条件，只要一个要约没有因为超过要约人所确定的期限或者因为其他客观确定的期限而被撤销，它在此期间内也就一直具有被他人承诺的能力。但是，只要没有发生承诺，那么要约人就可以在任何时候撤销其要约。即使在要约人宣告他愿意在一个明确期间内受到其要约约束的情况下，法律也无法在该期限届满之前阻挡要约人单方面提出撤销要约的要求。普通法采纳要约不受任何约束的法律原则的原因，是它们的约因理论，即根据英美法系的合同法原则，权利人只有在自己获得了对方当事人的履行或者获得对方当事人允诺履行的情况下，或者一项义务的意思只有在特别的证书(契据—deed)上被确认之后，被设定的义务才能具有法律的约束力。因为要约人所提的条件一般并不能包含受要约人承诺的对应履行，而且也常常不具备“契据”的形式，所以根据英美法系的原则，要约一般不受任何拘束。假如在一个有偿合同中，受要约人并未就要约的不可撤销性与要约人达成协议(可选择合同)，那么即使在受要约人信赖要约的义务在要约期间内一直存在、而且为此要约已经花费了大量的精力的情况下，而要约人仍然要撤销其要约时，普通法的基本原则仍然是不考虑受要约人的利益。但是美国法院的判决应当引起注意：尽管根据约因理论也可能产生要约不可撤销的结果，法院还是在上述情形下作出了有倾向性的判决。比如，一个企业参与了一个招标，其报价中包含着它自己的供货人在其要约中的报价。在该企业中标后，则供货人不能在很短的时间内撤销其要约，因为企业的报价中包括着该供货人的报价。这里法院用一种变化了的理由采纳了要约不可撤销的原则：该供货人意识到、而且甚至希望企业在中标时接受其要约。要约人明知受要约人相信该项要约、并且根据该要约进行了财产上的处置、而且这种处置在事实上涉及到受要约人很大的经济利益时，该项要约应被视为不可撤销的基本原则。“在避免产生不公正的必要范围内”该项要约应当是有约束力的。奇特的邮箱理论罗马法系法国如果一桩不动产的所有权人向一个有购买兴趣的人提出了一个出售的要约，而且在此要约中他许可为照顾此人的利益而将此不动产保留至某一天，那么在这一要约中就包含着一个默示的协议，即要约必须保留至指定的“照顾”的那一天。提前撤销这一要约就必然会导致损害赔偿的请求权。根据《德国民法典》所确立的制度，要约人在他自己确定的期限内、或者在他自己未定有期限时的一个合理的期限内受法律约束(第145条)。这一条文的意思是，要约人不可提前撤销其要约;而且要约人即使在得以撤销要约时，则不但要招致承担损害赔偿的义务，而且还会导致法律不许可其撤销的后果。《德国民法典》第130条寻找的是另一条道路：任何意思表示，包括要约的和承诺的意思表示，只要一旦“到达”，即只要到达接受人一方的控制之下，即发生法律约束力。这种做法，可以使得意思表示的传达风险能够公平地分担。发出意思表示的一方，就其选择的发送方式、发送机关等，承受因此而产生的风险;而接受人一方承受其控制范围之内的风险。这正像过去的谚语说的：即使是爱鸟也得注意查看自己的信箱，别让麻雀在里边做了窝——因为那正是收信人得到意思表示的控制区域。三个不同的法系，对要约的发出的效力规定了各不相同的制度。在英美法系，要约在原则上没有任何约束力，或者须承担一定的义务。在罗马法系，要约在明确定有期限或者根据个案确定有期限、而要约人提前撤销要约时，由要约人承担损害赔偿责任。在德意志法系，任何意思表示都是不可撤销的，除非要约人明确排除了对自己的约束力，那么任何撤销要约的行为都是无效的。《维也纳国际货物买卖合同公约》即“联合国统一买卖法”的框架内，人们对要约的问题寻找出了一种理智的协调方案。虽然在“联合国统一买卖法”的第16条第1款规定了要约可以撤销的原则，但是在该法的第16条第2款对这一原则规定了一个具有根本意义的例外情形，它的实