谭敬慧-工程建设新规解读.

合约与法律管理主讲人：谭敬慧二OO八年十一月版权所有，不得用于商业用途。谭敬慧工程建设新规解读主讲人：谭敬慧建纬（北京）律师事务所谭敬慧•建纬（北京）律师事务所主任•住建部专家顾问•英国皇家特许建造师•中国建设工程造价协会专家•中国招标投标协会专家•北京等多地仲裁机构仲裁员•中国房地产协会法律专业委员会副秘书长建纬律师事务所2014年钱伯斯建筑工程领域排名第一2013/2011连续获得ENR最值得推荐30家工程法律律师事务所第一名长期为住房和城乡建设部提供法律服务建筑工程违法发包与转包等认定（118号文）建筑工程五方主体责任辨析（123号文）项目经理质量安全责任十项规定（124号文）建筑企业资质管理规定（）内容出台背景与目的《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第一条为了规范建筑工程施工承发包活动，保证工程质量和施工安全，有效遏制违法发包、转包、违法分包及挂靠等违法行为，维护建筑市场秩序和建设工程主要参与方的合法权益，根据《建筑法》、《招标投标法》《合同法》以及《建设工程质量管理条例》、《建设工程安全生产管理条例》、《招标投标法实施条例》等法律法规，结合建筑活动实践，制定本办法。1、制定本办法的宗旨2、制定本办法的依据3、制定本办法的目的（认定标准统一）建筑工程的概念第二条本办法所称建筑工程，是指房屋建筑和市政基础设施工程。房屋建筑工程指各类结构形式的民用建筑工程、工业建筑工程、构筑物工程以及相配套的道路、通信、管网管线等设施工程。工程内容包括地基与基础、主体结构、建筑屋面、装修装饰、建筑幕墙、附建人防工程以及给水排水及供暖、通风与空调、电气、消防、智能、防雷等配套工程。市政基础设施工程包括给水工程、排水工程、燃气工程、热力工程、城市道路工程、城市桥梁工程、城市隧道工程（指城市规划区内的穿山过江隧道、地铁隧道、地下交通工程、地下过街通道）、公共交通工程、轨道交通工程、环境卫生工程、照明工程、绿化工程。监督管理主体第三条住房城乡建设部负责统一监督管理全国建筑工程违法发包、转包、违法分包及挂靠等违法行为的认定查处工作。县级以上地方人民政府住房城乡建设主管部门负责本行政区域内建筑工程违法发包、转包、违法分包及挂靠等违法行为的认定查处工作。1、明确了对以上违法行为拥有认定查处的监督管理权的主体；2、住建部及县级以上地方人民政府住房城乡建设主管部门享有监督管理权的依据。相关法条：1、《建筑法》第6条：“国务院建设行政主管部门对全国的建筑活动实施统一监督管理。”2、《建设工程质量管理条例》第4条：“县级以上人民政府建设行政主管部门和其他有关部门应当加强对建设工程质量的监督管理。”3、《住房和城乡建设部主要职责内设机构和人员编制规定的通知》（国办发（2008）74号）第2条。违法发包第四条本办法所称违法发包，是指建设单位将工程发包给不具有相应资质条件的单位或个人，或者肢解发包等违反法律法规规定的行为。本办法将发包人把工程发包给个人的做法直接作为违法分包行为的一种情形予以直接认定。“应当由一个承包单位完成的建设工程”在各地的操作中标准不一，实践中，建设单位应注意咨询并遵守各地相关规范要求。【需要指出的是，由于个人不符合企业资质的主体条件，现行法律法规规定要将工程发包或分包给承包单位。因此，在本办法中，为准确界定违法发包、以及转包、挂靠、违法分包行为，将发包人把工程发包给个人或承包人将工程分包给个人的做法均列为违法行为。另外，这里的建设单位也包括代建单位。】违法发包的行为【第五条】存在下列情形之一的，属于违法发包：（一）建设单位将工程发包给个人的；（二）建设单位将工程发包给不具有相应资质或安全生产许可的施工单位的；（三）未履行法定发包程序，包括应当依法进行招标未招标，应当申请直接发包未申请或申请未核准的；（四）建设单位设置不合理的招投标条件，限制、排斥潜在投标人或者投标人的；（五）建设单位将一个单位工程的施工分解成若干部分发包给不同的施工总承包或专业承包单位的；（六）建设单位将施工合同范围内的单位工程或分部分项工程又另行发包的；（七）建设单位违反施工合同约定，通过各种形式要求承包单位选择其指定分包单位的；（八）法律法规规定的其他违法发包行为。要点提示将违法发包与转包、违法分包等违法行为进行分类规定，本认定办法尚属首次。指定分包的法律后果【释义】第（八）种情形是兜底条款，需要根据相关法律法规规定以及具体违法行为认定。例如《城乡规划法》第四十条规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。……。”若建设单位违反该规定，未办理建设工程规划许可证就进行工程施工发包的，也应属于违法发包行为。要点提示【释义】按照《建设工程分类标准》（GB/T50841—2013）规定，本办法单位工程是指具备独立施工条件并能形成独立使用功能的建筑物或构筑物。除单独立项的专业工程外，建设单位不得将一个单位工程的分部工程施工发包给专业承包单位。转包【第六条】本办法所称转包，是指施工单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。1、本条对“转包”定义作出明确的规定；2、引出本办法第七条对转包的具体情形作出列举式规定3、转包的法律特征（1）转包人不履行建设工程合同义务，不履行施工、管理、技术指导等技术责任；（2）转承包人成为实际施工人；（3）转包人对转承包人的质量责任等承担连带责任。转包的情形【第七条】存在下列情形之一的，属于转包：（一）施工单位将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的（二）施工总承包单位或专业承包单位将其承包的全部工程肢解以后，以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的；（三）施工总承包单位或专业承包单位未在施工现场设立项目管理机构或未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，不履行管理义务，未对该工程的施工活动进行组织管理的；（四）施工总承包单位或专业承包单位不履行管理义务，只向实际施工单位收取费用，主要建筑材料、构配件及工程设备的采购由其他单位或个人实施的；（五）劳务分包单位承包的范围是施工总承包单位或专业承包单位承包的全部工程，劳务分包单位计取的是除上缴给施工总承包单位或专业承包单位“管理费”之外的全部工程价款的；（六）施工总承包单位或专业承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相的将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的；（七）法律法规规定的其他转包行为。要点提示本条对转包的具体情形作出列举式规定，便于建设行政主管部门依法认定及查处转包行为和法院认定转包行为提供明确的、具体的标准。相关法条：1、《建设工程质量管理条例》第78条第3款，本条例所称转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。2、《合同法》第272条第2款，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。3、《最高人民法院关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第4条，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工作施工合同的行为无效，人民法院可以根据民法通则第134条规定收缴当事人依据取得的非法所得。要点提示第（二）种情形说明：首先，转包人与转承包人必须是两个独立法人或其他组织或个人。若承包人承包工程后，以内部承包方式授予自己的分公司或内部机构（不包括子公司）施工，则不构成转包。其次，承包人必须是将其承包的全部建设工程肢解以后，以分包的名义分别转让给其他单位或个人才构成转包。若承包人只是将其承包工程中的分部分项或某一部分分包给其他单位或个人，应构成分包或违法分包而不是转包。要点提示—转包第（三）种情形说明：在正常、合法的施工承包关系中，施工单位在承接工程之后，应当在施工现场设立项目管理机构并派驻实际管理人员，履行合同约定的责任和义务，对工程的施工活动进行组织管理。如施工单位未在施工现场设立项目管理机构或未派驻相应的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，视为不履行合同约定的责任和义务，未对该工程的施工活动进行组织管理，可认定为转包。需要说明的是，如施工单位虽以自身名义在现场设立了项目管理机构，但项目管理机构的主要管理人员（包括项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等）同施工单位间没有合法劳动合同、工资、社会保险关系的，对施工单位的行为可认定为转包，对实际施工人可认定为挂靠，此款与第十一条关于挂靠的第（五）种情形的认定对应一致。要点提示第（四）种情形：在正常、合法的施工承包关系中，主要建筑材料、构配件及工程设备的采购应有施工单位负责采购。但法律法规并不禁止施工单位委托其他单位或个人采购材料设备，尤其是进口材料设备的委托采购，如果施工单位能够提供材料证明其他单位或个人采购材料设备系受其委托，有委托代理的证据且其他单位或个人除受委托采购材料设备之外，并不负责具体施工事宜；同时施工单位能够证明自己履行了合同约定的责任和施工管理义务，则不认定为转包。第（五）种情形说明：劳务作业分包是合法的，但劳务分包单位收取的费用应仅限定在劳务报酬及必要的辅材费用。如果建筑主材、构配件、设备等都是由劳务单位购买，施工设备、周转材料租赁也由劳务分包单位租赁，劳务分包单位的承包范围与施工总承包或专业承包单位的范围相同，对施工总承包或专业承包单位可认定存在转包行为。要点提示第（六）种情形：合作、联营、内部个人承包等形式本身并不被法律所禁止，关键在于：①承包人是否实际参与工程的组织施工与管理及合作、联营人是否以自身身份或联合体身份参与施工；②合作、联营人是否具有实施该工程的资质。两者必须全部满足才能被认定为合作联营施工，而不是转包或挂靠。如果合作、联营方没有资质，或者是在项目上不是以其自身身份或联合体身份出现，仍然以承包人名义对外的，对合作、联营方应认定存在挂靠行为，对承包人应认定为转包。内部承包关键是看是否组成项目管理机构以及现场主要管理人员与施工单位之间有没有劳动合同、工资、社保关系，有没有统一的资产、财务关系等.联营项目风险：1、合同无效2、最终承担对外责任措施：1、不联合组建项目经理部2、安排4人以上管理人员3、工期、质量安全、成本管理流程4、直接支付违法分包【第八条】本办法所称违法分包，是指施工单位承包工程后违反法律法规规定或者施工合同关于工程分包的约定，把单位工程或分部分项工程分包给其他单位或个人施工的行为。1、需要注意，施工合同关于工程分包的约定一般是指施工合同中是否有关于可以进行工程分包的约定。2、需要注意，若工程项目由多个单项工程组成时，总承包单位将其中某单项工程交由第三人完成的，应认定为将项目主体分包，从而构成违法分包。相关法条：《建筑法》第29条第1款，建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。违法分包的情形【第九条】存在下列情形之一的，属于违法分包：（一）施工单位将工程分包给个人的；（二）施工单位将工程分包给不具备相应资质或安全生产许可的单位的；（三）施工合同中没有约定，又未经建设单位认可，施工单位将其承包的部分工程交由其他单位施工的；（四）施工总承包单位将房屋建筑工程的主体结构的施工分包给其他单位的，钢结构工程除外；（五）专业分包单位将其承包的专业工程中非劳务作业部分再分包的；（六）劳务分包单位将其承包的劳务再分包的；（七）劳务分包单位除计取劳务作业费用外，还计取主要