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中国的财团法人制度展望一、有关法人法律理论制度的基本状况（一）法人相关理论背景《民法通则》第三章将法人分成机关法人、事业单位法人、社会团体法人、企业法人四种类型，但是并没有作很多的具体规定。对于非企业法人的法律规定，主要是国务院的四个行政法规：《社会团体登记管理条例》（1998年）、《民办非企业单位登记管理暂行条例》（1998年）、《事业单位登记管理暂行条例》（1998年）和《基金会管理办法》（1988年）。大陆法系各国的民法一般将法人在理论上区分为公法人和私法人：1.公法人指依据公法而成立的法人，如众所悉知的国家，国家所得设立的其他行政主体(如地方自治团体)，以及法律明定具有公法人资格的人民团体(如农田水利会)等均属于公法人。其实，除了国家以外，其他由国家直接或间接得设立之行政主体，可进一步细分为：（1）公法社团。指由多数成员或会员所组成，在一定范围内得行使公权力之团体。例如县、市、乡、镇等；（2）公法财团。指由国家或其他公法团体为达成特定公共目的，捐助一笔钱财而设立的财团法人。例如：财团法人中小企业信用保证基金；（3）公共营造物。指由国家或地方自治团体，为达成一定之公共目的，依据法律或法律授权，结合人与物使其能持续提供一定给付而设立之一种组织体；（4）行政法人。原本由政府组织负责的公共事务，经执行后，被普遍认为不适合再以政府组织继续运作，而牵涉的公共层面，又不适合以财团的形式为之，遂有‘行政法人’的设置。与财团法人最大的不同是，行政法人的资金来源是国家的预算，并且不再以国家考试的方式进用人员，杜绝公务人员缺乏创新、只求无过的心态，让领导与执行专业化，也保障专业人员的权益。如台湾的国立中正文化中心。2.私法人私法人指依私法(如民法、公司法等)所成立的法人。依民法第一篇（总则）规定，以法人设立的基础为标准，可区分为社团法人与财团法人两大类：社团法人乃多数人集合成立的组织体，其组成基础为社员，无社员即无社团法人。一般依其性质之不同，又可细分为：（1）营利社团法人：如公司、银行等。（2）中间社团法人：如同乡会、同学会等。（3）公益社团法人：如农会、渔会、工会等人民团体。(二)财团法人含义及特点1.含义财团法人是指法律上对于为特定目的的财产集合赋予民事权利能力而形成的法人，其基本上一律属于公益性质，如私立学校、研究机构、教会、寺庙、基金会、慈善团体等均属之。财团法人的设立所基于捐助行为或者遗赠行为。捐助行为是以设立财团法人为目的而转移财产权的法律行为。除捐助行为或者遗赠行为外，捐助人或者遗赠人须在捐助章程或者遗嘱中确定财团法人的目的、财产、组织和管理方法等。财团法人依法设立后，捐助人或者遗嘱执行人须将捐助或者遗赠财产转移给财团法人，然后财团法人即依照章程而独立运作，不受捐助人或者遗嘱执行人的干涉。财团法人须不以营利为目的。2.特点3.实践我国法律上没有财团法人概念，也没有直接对应的制度。在民法理论上，很多民法著作只是将社团法人与财团法人的区分当作国外大陆法系国家民法上的一种区分简单介绍，就我国现行法而言则只谈论《民法通则》对法人的分类。我国在相当于国外财团法人制度领域的现行立法处于比较混乱和模糊不清的状态。由于这个领域的最终立法很可能与现行法在概念和体系上均出现重大的差别，现在已经存在的数万个相关组织必须按照新的立法重新“定位”，重新确立其法律性质，有关的行政法规和规章必须作相应的调整，有关政府机关也必须按照新的立法重新调整其机构设置（至少可能会更换机构名称）。也就是说，我们不仅仅需要设计出妥当的制度，而且要知道新设计的制度并非在一张白纸上描绘最新最美的图画，而是会立刻带来重大的实务上影响。2.事业单位制度与财团法人现行法上对基金会和民办非企业单位的举办者的身份以及财产来源（是否国有资产）均有限制，以至于如果政府出面或者以国有资产为主，就不能够利用基金会或者民办非企业单位的形式。这仍然是我国政府长期以来根深蒂固的“所有制决定论”的反映。立法者似乎认为，用国有资产出资兴办公益性服务机构就只能采用一种法律形式，只有采取事业单位形式（参见1998年的《事业单位登记管理暂行条例》）。实际上，财团法人一旦设立就和捐助人相分离，因此捐助人的身份完全无关紧要。即便捐助人在制定的章程中指定自己作为董事会的成员，那也是根据章程行使有关权限，而不是基于捐助人的身份。立法方面的支持立法者需要了解，政府出资设立一个机构时的目的和所希望的管理模式可能是不同的。如果需要保持其对行政机关的附属地位，或者至少保持最终的决定权，则应当采取当前的事业单位形式，从法律上来说是公法人的性质。但是如果希望其取得独立性，不受政府直接指挥，就如同一般的民间组织一样，那就应当利用私法途径。国外的财团法人制度从来没有禁止政府作为捐助人。这就好像政府要从一个私人手上取得某项财产，采取国家征用这种公法途径固然可以，但是也未尝不可以采用私法上的买卖合同。既然财团法人制度在理论上为政府提供了可以实现其目的的多一种的选择，又何必非要堵上这条路、自己捆住自己的手脚呢？当然，如何避免财政资金被以此方式不当运用也是需要考虑，但那是另外一个问题。所以，现行的事业单位制度固然应当保留，但是在财团法人制度上不应当排除政府作为捐助人的资格。3.中国的财团法人制度的立法模式选择既然现行法上对基金会和民办非企业单位法人的区分是不合理和不必要的，既然也有必要允许政府根据民法捐助财产从事特定的公益性目的，那么完全应当建立一套统一的相当于财团法人的制度。与现行法相比，这套制度可以在实现现行法追求的所有目的的基础上更增强其功能，体系上更加简明清晰，制度更加简单和容易操作。总之，是一个有百利而无一弊的方案。当然，制度转换会给实务部门带来一定的麻烦和困扰，但是长远来看，这显然是值得的。四、中国财团法人制度的基本设计：继承与创新在考虑财团法人制度的时候，一方面要尽量继承好的传统，另一方面为了符合中国的国情有所创新。需要考虑继承的传统，应当既包括国外的经验，也包括现行立法上的经验。1.财团法人的目的。应当不仅包括公益目的，也包括非公益性的非营利目的。为了适用法律上给公益性团体的特别优惠措施，应当另设关于公益目的的审查标准，在有关的税法规则中进行具体规定。2.财团法人的设立。财团法人的设立基于的是捐助行为，包括生前捐助和遗嘱捐助。应当在法律上使用准确的“捐助行为”概念，避免使用模棱两可的“捐赠”或者“资助”等概念。[9]捐助人须订立章程，对于法律规定的若干重要事项，章程中必须记载。鉴于我国实务上不够重视章程的制定，所以应当在法律中将必要记载事项规定得比较详细，要求捐助人必须制定清楚，以免将来陷入困境。按照各国通例，对于捐助人的身份以及个数都不必规定。也就是说，不论是政府、其他组织还是个人，不论是一个民事主体单独捐助设立还是数个民事主体一起捐助设立，都应当是许可的。[10]现行法上对国有资产捐助的限制的问题前文已经讨论。另外，现行的民政部规章中要求民办非企业单位法人的举办者如果是个人，则须有两人以上。这是一个不合理的规定。财团法人设立后就和捐助人脱离关系，那么捐助人是一个还是两个又有什么分别呢？[11]在考虑将来立法的时候，该观点显然不可取。3.财团法人的法人机关设置和权限。应当将董事会和监事会作为法定机关。虽然国外一般只规定了董事会，[12]但是由于我国的信用问题一向令人担忧，因此要求在财团法人内部建立更为完善的监察制度有其必要。[13]董事会和监事会的基本权限应当在法律中明确规定，不允许章程中另作约定，以保障交易安全。但是其他权限可以允许在章程中作不同的规定。法律中还应当规定，章程中可以规定其他法人机关，就职员选任、财产用途等方面的问题进行决定。[14]比如，可以设立捐助人会议，由捐助人以及财团成立后捐赠数额达到一定数额的人组成，有选任董事会成员、监事会成员以及决定重大事项的权力。也就是说，可以扮演类似会员大会的角色。当然，它的权力应当比社团法人的会员大会要小。法律上应当规定特定的权限，比如变更章程、财团法人解散等事项，均非财团法人的内部机关有权决定的事项。也就是说，法律上须规定法定的机关及其权限，以及不得由法人机关行使的权限，至于其他机关的设置以及权限的设置，由章程规定。4.财团法人的财产管理和运用。法人财产的管理方法，比如如何投资，章程中当然可以规定，[15]但也应当在法律上为了保证财产运作的安全而设置一定的限制性的强制性规定。[16]但是如果章程中有更加严格的规定，应当允许。比如捐助人要求全部基金只能在银行存款，以求得绝对安全，应当有效。章程中可以规定是否设立基金以及是以全部捐助作为基金还是部分捐助作为基金。法人原则上不得动用基金。但是如果有不得已的事由，经董事会决议并经监管机关同意，应可以动用基金，以实现法人目的。5.章程的变更。在社团法人制度中，法人成员大会（比如股东会或者会员大会）有权修改章程。但是财团法人并无成员，董事会虽然可以执行法人事务，但是董事会或者任何其他法人机关本身就是依照章程设置，他们并非财团法人的捐助人，允许其决定修改章程将使得捐助人的目的无法实现，就会背离财团法人制度的宗旨，同时也会导致一些人不敢捐助财产设立财团法人，这对社会公益事业的发展不利。甚至原来的捐助人也不应当有权修改章程，因为从法律上说一点捐助完成他们就丧失了财产权，与该法人“形同陌路”。从政策上说，法人设立后完全可能收到其他人的赠与以及取得其他收入，而其他人赠与财产或者工作人员提供服务，乃是基于对最初的章程的认同。允许捐助人修改也将危害财团法人的社会信用，并且可能让某些人利用财团法人达成不合理的目的，比如本来想捐助甲种事业，但是害怕社会上乏人支持，于是捐助设立了以乙种事业为目的的财团法人，等到社会纷纷响应、获得很多捐款后，突然决定修改章程，变更其目的为甲种事业。虽然企业法人的章程变更也需要经过管理机关的审查，但是在企业法人之下，这是基于私法自治，监管机关应当只有有限的审查权。但是在财团法人，行政机关享有的是决定权，也就是说乃是基于自己的判断而为决定。当然，监管机关通常不宜主动介入，法律上最好列明可以提出申请的利害关系人的范围。应当包括，董事会决议、捐助人、潜在受益人等。为了防止行政机关滥用职权，应当明确赋予董事会（以财团法人自身的名义）、捐助人、潜在受益人提起行政诉讼的资格。6.财团法人的解散事由和剩余财产的归属。现行法（几个条例）中对财团法人的解散事由，除了对因为进行了违法行为而被民政部门撤销之外，并无其他规定。从理论上来说，如果章程中规定了特定的解散事由，比如规定了法人的存在期限，或者其他特定事由，应当解散。但是现行法上有两个重大问题。第一是我国法律上只有企业法人的破产制度，可是其他私法人都可能因为不能清偿债务而有依破产程序对债权人公平清偿债务的需要。所以，我国的破产法需要完善。当然，这个问题可能并不紧迫，但是并不是不需要考虑。第二个问题是谁可以决定财团法人的解散。现行法上对此没有规定，但是从法律条文的隐含意思以及经过批准的一些财团法人的章程看，似乎是允许的捐助人在章程中自由规定，包括可以规定，董事会有权决议解散财团法人。基于和上述“章程变更”部分相同的理由，虽然应当允许董事会作出此类决议并提交政府决定，但是监管机关应当有完全的决定权。法人解散后剩余财产的归属，按照有关政府官员的解释，应当“在业务主管单位和有关部门的指导下，用于发展同类型的民办非企业单位，不得挪作他用。”[17]这种做法过于僵硬。应当允许章程中对剩余财产的归属做出规定。但是限制条件是不能够归属于自然人或者营利性团体。[18]对于公益性财团法人，还应当特别规定为必须归属于其他公益性的团体或者政府。否则，一个中间法人（非公益、非营利的法人）可能因此而间接地享受原本不得享受的税收优惠，显然不妥。7.捐助人与财团法人的财产关系的一个特殊设计。财团法人的性质决定了，财团法人设立、捐助财产转移后，就归财团法人所有，捐助人便在财产上完全与财团法人脱离关系（即便他们还可以根据章程成为法人机关的成员）。为了确保财团法人真正的非营利性，在剩余财产分配上也须按照上文