浅析独立董事制度与监事制度的冲突与协调

本科生毕业论文（设计）题目:浅析独立董事制度与监事制度的冲突与协调姓名:李岳红学院:人文社会科学学院专业:法学班级:法学52班学号:2265212指导教师:尹雪英职称:讲师2009年5月15日南京农业大学教务处制目录摘要……………………………………………………………………………………………1关键词…………………………………………………………………………………………1Abstract………………………………………………………………………………………1Keywords……………………………………………………………………………………1引言……………………………………………………………………………………………1一、独立董事制度与监事制度的职权冲突…………………………………………………1（一）独立董事与监事会各自的职权………………………………………………………21．独立董事的职权……………………………………………………………………………22．监事会的职权………………………………………………………………………………2（二）监事会和独立董事的职权冲突………………………………………………………3二、独立董事制度与监事制度的比较分析……………………………………………3（一）独立董事制度…………………………………………………………………………31．独立董事制度释义………………………………………………………………………32．独立董事制度的优越性…………………………………………………………………33．独立董事制度的缺陷………………………………………………………………………4（二）监事制度………………………………………………………………………………41．监事制度的优越性…………………………………………………………………………42.监事制度的缺陷……………………………………………………………………………4三、独立董事制度与监事制度的协调………………………………………………………5（一）制度互补性释义…………………………………………………………………5（二）德日公司治理结构的借鉴……………………………………………………………5（三）建设有中国特色的独立董事制度与监事制度并存的公司治理结构………………51．对于监督的事项……………………………………………………………………………62．对于监督的时间……………………………………………………………………………6四、结语………………………………………………………………………………………6致谢……………………………………………………………………………………………6参考文献………………………………………………………………………………………71浅析独立董事制度与监事制度的冲突和协调法学专业学生李岳红指导教师尹雪英摘要：我国新《公司法》明确规定了上市公司可以设立独立董事制度，此举结束了学者们长期以来对是否要引入独立董事制度的争论。但是我国作为“二元制”公司治理结构的国家，已经有了监事会来对公司的业务活动和管理人员的行为进行监督和检查，在此基础上引入独立董事制度，难免会产生职权上的冲突，基于此，文章首先分析了独立董事制度与监事制度在我国的职权冲突，其次，分析了两种制度的优缺点特征，并在此基础上，提出了两种制度的协调措施。关键词：独立董事；监事会；冲突；协调BriefAnalyzingtheConflictandCoordinationofIndependentDirectorsandtheBoardofSupervisorsStudentsmajoringinlawLIYuehongTutorYINXueyingAbstract:Ourcountry’snew“Lawofcorporation”hadstipulatedexplicitlythatthelistedcompanymaysetuptheindependentdirectorsystem;thisacthadfinishedthescholarssincelongagotowhetherhastointroducetheindependentdirectorsystemtheargument.Butourcountryadministersthearchitecturalcountryasbinarysystemcompany,alreadyhastheboardofsupervisorstocometocompany'sserviceactivityandadministrativepersonnel'sbehaviorcarriesonthesurveillanceandtheinspection,ifintroducingtheindependentdirectorsysteminthisfoundation,itwillhaveintheauthorityconflictunavoidably.Owingtothis,thisarticlehasfirstanalyzedtheauthorityconflictofindependentdirectorsystemandthesupervisorsysteminourcountry;second,Ihaveanalyzedtwosystemgoodandbadpoints’characteristics.Andinthisfoundation,Ihaveproposedtwosystemcoordinatedmeasures.Keywords:Independentdirector;Boardofsupervisors;Conflict;Coordination根据新《公司法》第123条，“上市公司可以设立独立董事,具体办法由国务院规定”，第一次将独立董事制度提到立法层面上来，此举亦结束了学界对于独立董事制度的去留问题的激烈讨论。那么，接下来的问题就是要研究在我国已有监事制度的情况下独立董事制度与监事制度的冲突和协调问题。一、独立董事制度与监事制度的职权冲突纵观我国对外开放30年来，经济飞速发展，对外贸易往来与合作日益频繁，在政治、经济、文化等方面都卷入到全球化的浪潮中去，吸收和借鉴国外好的先进的经验为我国所用，这已是促进国家发展的重要一环。所以，结合我国公司的实际情况，做出了引入独立董事制度的决定亦具有其历史必然性。但是，基于我国是“二元制”公司治理结构的国家，外来制度本土化的过程势必要经过一番洗礼，必有一段磨合期，由此，外来的独立董事制度与本土的监事制度之间的冲突不可避免。在我国法律明确规定引入独立董事制度之前，对要不要引入独立董事制度就一直有赞成和反对之争。反对的学者觉得独立董事制度是舶来品，在我国没有适合其运行的土壤，贸然引用势必造成南橘北枳的命运，而且又会和本土的监事制度重合。而赞成的学2者中又有建议取消监事制度的，觉得两种制度同时并存是一种资源上的浪费。基于此，二者的冲突便可见端倪。但是新《公司法》将独立董事制度在上市公司中确立以后，学者们更多的是研究二者有何冲突并如何解决的问题。（一）独立董事与监事会各自的职权1．独立董事的职权而独立董事在《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》被赋予了六项特别职权：（1）重大关联交易（指上市公司拟与关联人达成的总额高于300万元或高于上市公司最近经审计净资产值的5%的关联交易）应由独立董事认可后，提交董事会讨论；独立董事作出判断前，可以聘请中介机构出具独立财务顾问报告，作为其判断的依据；（2）向董事会提议聘用或解聘会计师事务所；（3）向董事会提请召开临时股东大会；（4）提议召开董事会；（5）独立聘请外部审计机构和咨询机构；（6）可以在股东大会召开前公开向股东征集投票权。另外，《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》还规定了独立董事对以下重大事项应当发表独立意见：（1）提名、任免董事；（2）聘任或解聘高级管理人员；（3）公司董事、高级管理人员的薪酬；（4）上市公司的股东、实际控制人及其关联企业对上市公司现有或新发生的总额高300万元或高于上市公司最近经审计净资产值的5%的借款或其他资金往来，以及公司是否采取有效措施回收欠款；（5）独立董事认为可能损害中小股东权益的事项；（6）公司章程规定的其他事项。在证监会制订的《治理准则》中还明文规定，主要由独立董事组成的审计委员会的主要职责是：检查公司会计政策、财务状况和财务报告程序；与公司外部审计机构进行交流；对内部审计人员及其工作进行考核；对公司的内部控制进行考核；检查、监督存在的或潜在的各种风险；检查公司遵守法律法规的情况。根据《治理准则》中的有关规定，由独立董事组成的董事会下设的薪酬与考核委员会的主要职责是：负责制定董事、监事与公司管理人员的考核标准，并进行考核；负责制定和审查董事、监事与高级管理人员的薪酬政策与方案。2．监事会的职权新《公司法》第119条和《中国上市公司治理准则》第126条规定,监事会行使下列职权：（1）检查公司财务；（2）对董事、经理执行公司职务时违反法律法规或者公司章程的行为进行监督；（3）当董事和经理的行为损害公司利益时，要求董事和经理予以纠正；（4）提议召开临时股东大会；（5）公司章程规定的其他职权。同时，《中国上市公司治理准则(修订稿)》中也强调，上市公司监事会应当向全体股东负责，以财务监督为核心；监事会有权向股东大会提议公司外部审计机构。由此可见，监事会的职权侧重对财务的监督和对董事、经理行为的监督。（二）独立董事与监事会的职权冲突那么，总结一下上述法律法规所规定的监事会和独立董事的职权，不难看出，第一，3监事会和独立董事的职权都围绕着财务监督这个核心，存在着明显的冲突，如监事职权的第一项明确规定了检查公司财务，而独立董事职权的第一项是对重大关联交易进行判断和认可，也属于检查公司财务的范围之内，并且由独立董事组成的审计委员会也有权检查公司会计政策、财务状况和财务报告程序，法律对其二者的职权并没有明确的界定。第二，最明显的是，二者都有提议召开临时股东大会权。第三，监事可以对董事、经理的行为进行监督和纠正，而由独立董事组成的董事会下设的薪酬与考核委员会有权对董事、监事、高级管理人员进行考核，存在职权冲突的同时还产生了上下级关系的混乱。如果独立董事下设的机构可以考核董事、监事和高级管理人员的话，岂不是说明独立董事的地位要高于董事、监事和高级管理人员，但事实上独立董事的地位应该和监事会是平行的，出现了等级混乱。还有，“提名委员会和薪酬委员会可以对监事进行提名，可以对监事的薪酬进行决定，这将使得监事会受到这些委员会的控制，最终会使监事会很难发挥应有作用”。[1]而之所以会产生这样的原因是因为我国引入独立董事制度的时间并不长，并且在本土二元制的制度环境下加入一元制的产物,必然会出现诸多问题，有待立法去完善。正如有的学者指出，“在二元制公司治理模式中，股东大会下设董事会和监事会，分别行使决策权和监督权。监事会专门作为维护股东利益、监督董事会、董事和经理的法定常设机关。在这个常设机关之外，再引入独立董事，虽然有利于形成立体化、多元化监督网络，但也会在多个方面与监事会制度发生冲突，甚至会削弱两者功能的发挥”。[2]所以，监事会与独立董事之间的职权冲突是一个亟需解决的问题。二、独立董事制度与监事制度的比较分析（一）独立董事制度1．独立董事制度释义独立董事制度的产生源于英美法系的美国。在美国的一元制公司治理结构模式下，董事会是公司最高决策机构，同时又负责对公司经营者（经理层）实施监控，并没有设立专门的监事会来对公司的运作进行监督，而且公司的股权分散，许多的中小股东无法实现对公司的直接监督和控制，这样就需要一个外部监督机制，一个“局外人”来对公司的经营和运作进行监督。由此产生了独立董事制度。所谓独立董事,一般是指独立于公司股东,不实际执行公司业务,与公司及其控制者并无利害关系,并具有相当的品质、经验与能力来监督及评估公司管理层运作的董事。[3]美国机构投资者理事会对独立董事的定义是