规章在行政审判中的参照适用

规章在行政审判中的参照适用发布时间：2012-12-2621:06:37打印字号：大|中|小【裁判要旨】人民法院审理行政案件，依据法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例，参照规章。在行政诉讼案件中，人民法院审查行政机关依据规章作出的行政行为时，应按照立法法关于法律适用原则的规定，对该行为适用的规章依据进行审查。如果规章的规定与上位法规定相冲突，应依据上位法规定对行政行为的效力进行判断并作出判决。案号一审：（2009）金行初字第0027号【案情】原告：鲁潍（福建）盐业进出口有限公司苏州分公司（以下简称鲁潍公司）。被告：苏州市盐务管理局。2007年11月12日，原告从江西等地购进360吨工业盐。被告认为原告从事工业盐购销和运输时，应当按照江苏省人民政府发布的《江苏省＜盐业管理条例＞实施办法》（以下简称《实施办法》）第二十三条、第二十四条的规定办理工业盐准运证，原告未办理工业盐准运证即从省外购迸工业盐涉嫌违法；同时原告负责人徐先良涉嫌构成犯罪，被告因此于2007年11月14日对相关工业盐采取了先行登记保存措施，并移送公安机关立案侦查。2009年1月5日公安机关以不构成犯罪为由，撤销了对徐先良涉嫌非法经营的刑事立案。2009年2月26日被告经听证、集体讨论后认为原告未经江苏省盐业公司调拨或盐业行政主管部门批准从省外购进盐产品的行为违反了国务院《盐业管理条例》第二十条，江苏省人民政府《实施办法》第二十三条、第三十二条第（二）项的规定，并根据《实施办法》第四十二条的规定对原告作出了（苏）盐政一般［2009］第001—B号处罚决定书，决定没收原告违法购进的精制工业盐121.7吨、粉盐93.1吨，并处罚款人民币122363元。原告不服该决定，于2009年2月27日向苏州市人民政府申请行政复议。苏州市人民政府于2009年4月24日作出了[2009]苏行复第8号复议决定书，维持了被告作出的处罚决定。原告不服苏州市盐务管理局作出的（苏）盐政一般［2009］第001—B号处罚决定，向江苏省苏州市金闾区人民法院提起行政诉讼，请求法院判决撤销被告作出的（苏）盐政一般［2009］第001—B号处罚决定。被告苏州市盐务管埋局辩称：根据国务院《盐业管理条例》第四条和《实施办法》第四条的规定，被告具有作出盐务行政处罚的相应职权。在省人民政府未废止《实施办法》之前，被告作为工业盐主管部门，必须执行省人民政府规章。《实施办法》是根据《盐业管理条例》的授权制定的，属于法规授权制定，整体合法有效。被告根据《实施办法》设立准运证制度的规定执法并进而作出行政处罚并无不当。行政许可法、行政处罚法均在《实施办法》之后实施，根据立法法法不溯及既往的规定，在《实施办法》未废止前仍然有效。工业盐不属限制买卖物品，并不等于不遵守准运证制度；不再计划经济管理、不属限制买卖并不等同于不要任何行政管理。被告作出处罚决定，依据的事实清楚，证据确凿，适用法规规范性文件正确，程序合法，请求法院驳回原告的诉讼请求。【审判】江苏省苏州市金闾区人民法院经审理认为：本案的争议焦点是：被告是否有执法主体资格及被告行政处罚适用法律是否正确。被告系苏州市人民政府盐业行政主管部门，根据国务院《盐业管埋条例》第四条和《实施办法》第四条、第六条的规定，有权对苏州市范围内包括工业盐在内的盐业经营活动进行行政管理，本案被告具有合法执法主体资格。被告对盐业违法案件进行查处时，应适用合法有效的法律规范，并遵循立法法第七十九条关于法律适用的原则。人民法院审理行政案件，依据法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例，参照规章。本案被告的具体行政行为涉及行政许可、行政处罚，应依据行政许可法、行政处罚法的规定执行。法不溯及既往是指法律对其生效前所发生的调整对象的行为和事件不适用。行政许可法第八十三条第二款的规定，本法施行前有关行政许可的规定，制定机关应当依照本法规定予以清理；不符合本法规定的，自本法施行之日起停止执行。行政处罚法第六十四条第二款规定，本法公布前制定的法规和规章关于行政处罚的规定与本法不符合的，应当自本法公布之日起，依照本法规定予以修订，在1997年12月31日前修订完毕。因此，被告有关法不溯及既往的抗辩理由不成立。根据行政许可法第十五条第一款、第十六条第三款的规定，在已经制定法律、行政法规的情况下，地方政府规章只能在法律、行政法规设定的行政许可事项范围内对实施该行政许可作出具体规定，不能设定新的行政许可。综上，金闾区人民法院认为，被告在依职权对原告作出行政处罚时虽然适用了相关法律规范，但未遵循立法法第七十九条关于法律层级规定的适用原则，未依据行政许可法和行政处罚法的相关规定作出，属适用法律错误，依法应予以撤销。据此，苏州市金闾区人民法院于2011年4月29日判决：撤销苏州市盐务管理局2009年2月26日作出的（苏）盐政一般［2009］第001—B号处罚决定书。一审宣判后，双方当事人在法定期间内均未提起上诉，一审判决已经发生法律效力。【评析】本案当事人最大的争议焦点就是：被告作出行政处罚时适用的法律是否正确？这就涉及规章在行政诉讼中的参照适用问题。一、如何理解参照的含义行政诉讼法第五十二条和第五十三条规定，人民法院审理行政案件，以法律、行政法规、地方性法规、民族自治地方的自治条例和单行条例为依据，参照规章。理论上通行的解释是，依据是指法院必须要根据法律、法规的有关规定作出判决，对于法律、法规，法院没有任何司法审查的权力，而是负有必须适用的义务；但所谓参照，则意味着规章从总体上说对法院不具有绝对的拘束力，它所表达的实质意义在于赋予法院对规章的选择适用权。笔者认为，政府制定规章的权力是由宪法和政府组织法赋予有关行政机关的一项重要职权，行政规章是我国法律体系的重要组成部分，对行政机关、立法机关、司法机关都有约束力，而且有很多规章是根据法律法规的明确授权制定的，是法律法规的具体化和重要补充。如果将规章排除在法院评价具体行政行为的，有悖于宪法和法律。此外，规章是行政管理的重要依据，是行政机关实施行政行为的最主要、最直接的依据，在法律法规没有明文规定的情况之下更是如此。如果在行政诉讼中不依据规章评价行政行为的合法性，将会导致很多行政行为失去合法性基础，使得行政管理陷入困境。同时，如果被诉具体行政行为是以某项规章为依据作出的，或某项规章对案件的相关问题作出了规定，法院在决定是否适用该项规章之前，有权就其本身是否与上位法相违背进行审查。只有在经审查确认规章的有关规定并未违反上位法时，法院才有义务适用；而若经审查确认违反了上位法，法院则有拒绝适用的权力。宪法和法律没有赋予人民法院可以撤销或改变规章的权力，但是如果就此否认人民法院在审查行政案件中对规章的审查权，那么，行政诉讼法就没有必要规定参照规章，实质上该条文本身就赋予了人民法院在审理行政案件时对规章的审查权，这是一种应用性质的合法审查。最高人民法院《关于执行行政诉讼法若干问题的解释》第62条第2款规定：“人民法院审理行政案件，可以在裁决文书中引用合法有效的规章及其他规范性文件。”由此可见，人民法院对规章有一定程度的评价权，在审查和选择适用之后还可以把这种过程在裁判文书中公开。具体地说，参照包含两层意义：第一，在法律、法规已有规定的情况下，规章与法律、法规相符合的，可直接适用；规章与已有的规定不符合或不完全符合的，人民法院不予适用。第二，在法律、法规没有规定，行政规章自行规定的情况下，人民法院对规章的适用有较大的自由裁量权，即人民法院认为规章合法、正确的，予以适用；否则，不予适用。二、人民法院审查规章的标准依据上述分析，规章是否合法、有效就成为法院能否适用规章的前提条件。这需要对规章进行审查，但是，怎样审查，法律没有明确规定。笔者认为，对规章进行合法性审查，可以从三个方面进行：规章是否超越权限，是否违反法律、法规的规定，是否违反法定程序。首先，审查违反规章的性质机关是否超越职权。行政机关必须在法律规定的范围内行使职权，这是依法行政原则的基本要求。行政机关的规章制定权限主要规定在宪法、法律、法规之中。当宪法、法律、法规的规定不够明确时，人民法院可以根据宪法、法律、法规的原则和精神确定其权限。当规章系行政机关授权而制定时，人民法院可以根据授权机关作出的授权决定确定其制定的规章是否超越所授予的权限范围。其次，审查规章制定和法布是否符合法定程序。法律法规制定规章程序，是为了避免规章与法律法规相抵触、规章与规章之间发生冲突和矛盾，保证行政机关正确行使行政权。违反法定程序制定的规章，不具有法律效力。2002年1月1日，国务院制定的两个有关规章制定程序的行政法规，即《规章制定程序条例》和《法规规章备案条件》同时施行。《规章制定程序条例》第二条规定：“规章的立项、起草、决定、公布、解释，适用本条例。违反本条例规定制定的规章无效。”人民法院可以据此对规章的合法性进行评价。最后，审查规章是否与宪法、法律、行政法规相抵触。根据立法法第七十一条和七十三条的规定，部门规章和地方政府规章都是执行性的，必须根据法律、法规制定。如果法律、法规没有作出规定，规章不得创设新的规范。从审判实践来看，规章与法律、行政法规相抵触主要有以下情况：（1）法律、法规规定禁止的行为，规章规定可以实施这类行为；（2）法律、法规规定可以或者应当实施某种行为，规章规定禁止该种行为；（3）规章在没有法律、法规依据的情况之下，令公民、法人或者其他组织负担义务或者限制其权利；（4）规章在没有法律、法规依据的情况之下，为某些行业或者某类组织或公民设定权利或者减免义务；（5）规章中增加法律、法规对某类违法行为的处罚种类或者提高处罚幅度；（6）规章在没有法律、法规依据的情况下，给行政机关设置行政许可权或者行政处罚权。上述三个条件同时具备的规章属于合法规章，人民法院可以予以适用。不符合第一个、第二个条件的规章和整个规章都不符合第三个条件的，整个规章都不属于合法的规章，人民法院不承认其整体效力，不予适用。如果规章的规定中，只有个别条款不符合第三个条件，其他部分符合条件的，人民法院仅不适用这个别条款，其余部分的条款仍可适用。三、人民法院认为规章违反上位法时的选择适用人民法院在审理行政案件时，发现规章违反上位法时，应当根据上位法优于下位法的原则，选择适用上位法。立法法第七十九条规定：“法律的效力高于行政法规、地方性法规，行政法规的效力高于地方性法规、规章。”据此，对于层级冲突应当确立高位阶的法律规范，低位阶的法律规范不得与高位阶的法律规范相抵触。当前许多具体行政行为是依据下位法作出的，并未援引和适用上位法。在这种情况下，从维护法律秩序统一性的角度出发，人民法院审查行政机关依据规章作出的行政行为时，应严格按照立法法关于法律适用原则的规定，对该行为适用规章依据进行审查。如果规章的规定与上位法规定相冲突，应依据上位法规定对行政行为的效力进行判断并作出判决。对于法律、行政法规或者地方性法规修改后，其实施性规定未被明文废止的情况，人民法院在适用时应区别对待：实施性规定与修改后的法律、行政法规或者地方性相抵触的，不予适用；因法律、行政法规或者地方性法规的修改，相应的实施性规定丧失依据而不能单独实施的，不予适用；实施性规定与修改后的法律、行政法规或者地方性法规不相抵触的，可以适用。关于本案涉及的性质许可，根据法律规定，行政法规、地方性法规和规章在设定行政许可时，应当遵守行政许可法的规定，不得越权设定行政许可。同时，应当遵守行政许可法的规定，对于可以设定行政许可的事项，应当是在上位法没有设定行政许可的情况下，下位法才可以设定行政许可；上位法已经设定行政许可的，下位法只能对实施该行政许可作出具体规定。本案中，原告购买的是工业用盐，而法律及国务院《盐业管理条例》没有设定工业盐准运证这一行政许可，地方政府规章不能再设定工业盐准运证制度。根据行政处罚法第十三条的规定，在已经制定的性质法规的情况下，地方政府规章只能在行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度内作出具体规定。国务院《盐业管理条例》对盐业公司之外的其他企业经营盐的批发业务没有规定行政处罚，地