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1警察监控下实施盗窃的既未遂认定黄佳圆一、基本案情某日，张某某伙同他人合骑一辆摩托车来到本区花木路1288号嘉里城芳甸路门口，因形迹可疑被在此处巡逻的反扒民警盯上。后张某某与同伙用钢丝钳剪断一辆红色“大龟王”牌电动自行车的环形锁，并用随身携带的T型工具破坏电门锁，随后二人各骑一辆车离开。在骑出一公里时，守候伏击的反扒民警上前实施抓捕，抓获犯罪嫌疑人张某某，但其同伙逃脱。二、争议焦点本案的争议焦点在于，张某某与同伙在实施盗窃行为前己经被反扒人员盯上，在警察全程监控下实施的盗窃应当认定为既遂还是未遂？第一种意见认为，张某某的行为应认定为盗窃未遂。张某某与其同伙的盗窃行为始终在公安机关的监控之下，其行为即使实行终了，目的也不可能得逞，即不能达到既遂。因为公安机关负有保护人民财产安全的职责，公安机关发现盗窃行为就相当于被害人本人发现了盗窃行为。在警察监控下，张某某不可能取得财物的控制权，故其盗窃未遂。上海市浦东新区人民检察院干警。2第二种意见认为，张某某的行为应认定为盗窃既遂，应依法追究刑事责任。张某某的盗窃行为己经实施完毕,并取得了数额较大的财物,完全符合盗窃罪既遂的构成要件。至于张某某在窃得电动自行车后当场被抓获,则属于犯罪行为完成后的情形,不属于犯罪构成事实，不影响盗窃行为的既遂。三、评析意见笔者赞同第二种观点，张某某的行为应认定为盗窃既遂，应依法追究刑事责任。理由如下：（一）警察监控不属于盗窃既未遂认定需要考量的因素第一种观点之所以认为张某某盗窃未遂，是建立在以下两个前提之上：警察监控等同于被害人对自己财物的控制；警察具有掌控全局的能力，在警察监控下，张某某不可能将车辆盗走并逃脱。但这两个前提都是有待商榷的。首先，警察监控不同于被害人对财物的控制。第一种观点认为张某某盗窃不可能既遂，一个重要理由是：监控的主体为警察，警察发现盗窃行为与被害人本人发现没有区别。作为接受过专业训练的执法者，警察主要职责是维护社会治安秩序，保护公私财产，预防、制止和惩治违法犯罪活动。不可否认，警察的职责中包含了保护公民个人财物的内容，但不能据此认为，警察的监控是被害人对自己财物的控制之替代或延伸。警察既不是该电动车的所有人，也不是持有人，既不实际接触该电动车，也未得到授权暂时保管该电动车，更无看管该电动车的职责义务，仅仅因为留意了犯罪嫌疑人的动向，目睹了犯罪嫌疑人窃车的行为，就认3为警察替代或辅助被害人对财物进行了控制，就认定在犯罪嫌疑人完成一系列剪车锁、推车离去的行为后被害人依然控制着该辆车，显然是夸大了被害人的实际控制能力，而无视了盗窃行为人对电动自行车所建立的新的控制。其次，警察监控是否严密到使嫌疑人无法逃脱的程度。本案发生在人流繁杂的公共场所，即使反扒队员发现后对该二人实施布控，且假设当时警力充足，但基于场所的开放性，也不能完全确保嫌疑人无法逃脱。本案张某某的同伙在警察抓捕过程中成功逃脱就是一个例子。显然，在这样一个开放式的公共场所，警察对该场所的控制不足以控制住嫌疑人可能逃离的所有通道或出口。因此，即使在警察的监控下，嫌疑人还是有逃脱的可能性。由此可见，在警察监控下，嫌疑人犯罪并非不可能既遂。那该如何判断盗窃的既未遂呢？（二）对财物的“控制”应理解为对财物的支配关系我国刑法理论界关于盗窃罪既未遂的认定标准，主要有接触说、转移说、隐匿说、失控说、控制说(取得说)、失控加控制说等。控制说认为应以行为人是否实际控制所窃财物为标准判断盗窃既遂与未遂。目前控制说为通说。辨析本案的两种观点，不难发现二者的理论基础都是控制说，之所以会出现分歧，是因为对“控制”的理解出现了偏差。控制说的“控制”指的是事实上的控制，是财物受到实际支配，处于被现实利用的动态控制中。这种动态控制不是一种抽象的法律上的使用资格，而是改变权利人对财物的原有支配关系，建立一种新的行为人与财物之间的支配关系。4第一种观点认为，张某某的盗窃行为始终在公安机关的监视之下，其行为即使实行终了,也不可能取得对该车辆的控制权。这种观点将“控制”理解为事实上的所有或是事实上的利用，实际上缩小了控制的外延，延迟了盗窃罪既遂的成立时间，也就不当缩小了既遂的范围。笔者认为，张某某在剪断电动自行车的环形锁、破坏车辆电门锁，使车辆处于可以移动的状态下时，其就已经破坏了被害人对该车辆的原控制权，而将该车辆纳入自己的控制之下。公安机关的抓获行为，只是在盗窃行为既遂之后，通过国家公权力，帮助电动车的所有人恢复了对电动车的控制权。（三）刑事政策的考量——有利于打击犯罪与保护法益在司法实践中，第一种观点不利于对法益的保护。具体而言，在犯罪嫌疑人已经着手实施盗窃，并且剪断车锁、推车离去这一系列动作完成之后，法益已遭受现实侵犯，在这种情况下，依然认定财物的所有人或持有人尚未失去对财物的控制，造成的直接后果是，警察监控下的盗窃因为刑法原则上不处罚未遂犯而无法纳入刑法规制的范围。这显然与刑法保护法益的目的背道而驰。认定这一行为系犯罪未遂，一方面会导致放纵犯罪，使本该被绳之于法的犯罪嫌疑人逍遥法外，不利于打击犯罪。另一方面，倘若警察监控下盗窃无法上升到刑事层面，那么在实践中，意味着公安机关不能再以抓捕现行犯的方法打击盗窃，势必导致公安机关在办案过程中束手束脚。四、处理结果5本案经浦东新区人民法院审理，认定张某某构成盗窃罪（既遂）①，判处拘役四个月，罚金人民币一千元。①盗窃数额较大的财物，依照我国刑法规定，只能对既遂行为追究刑事责任；盗窃数额较大财物未遂的，不构成犯罪。对犯罪行为人而言，追究刑事责任则意味着其盗窃行为已经既遂。