第五章建筑法(建筑工程发包与承包)

建筑工程发包与承包1建筑工程承发包概念1）发包、承包所谓发包、承包是一方当事人为另一方当事人完成某项工作，另一方当事人接受工作成果并支付工作报酬的行为。其中把某项工作交由他人完成并接受工作成果，支付工作报酬，是发包。承揽他人交付的某项工作，并完成某项工作，是承包。2）建筑工程发包、承包建筑工程发包、承包是指经济活动中，作为交易一方的建设单位，将需要完成的建设工程勘察、设计、施工等工作交给交易的另一方勘察、设计、施工单位去完成，并按照双方约定支付报酬的行为。其中，建设单位是以建筑工程所有者的身份委托他人完成勘察、设计、施工等工作并支付报酬的公民、法人或其他组织，是发包人，又称甲方。以建筑工程勘察、设计、施工、安装者身份向建设单位承包，完成发包人交给的建设工程勘察、设计、施工等工作，并有权获得报酬的企业是承包人，又称乙方。建筑产品交易行为行为主体行为内容发包人（业主、建设单位、甲方）承包人（承包商、施工单位、乙方）业主付工程款承包商在三大约束下完成并交付建筑产品3）施工承发包2建筑工程发包法律原文第十九条（发包方式）建筑工程依法实行招标发包，对不适于招标发包的可以直接发包。1）建筑工程发包的方式建筑工程发包的方式有两种形式，即招标发包与直接发包。（直接发包与招标发包的工程范围）《招标投标法》第3条确定我国建筑工程强制招标发包的范围，并规定招标包括公开招标与邀请招标两种形式。所谓“不适于招标发包”的建筑工程，可以包括两种情况：一是工程项目本身的性质不适宜进行招标发包，如某些保密工程或有特殊专业要求的房屋建筑工程等；二是从建筑工程的投资主体上看，对私人资本投资建设的工程，采用何种方式发包，法律一般没有必要加以限制，投资人可以自行选择发包方式，可以招标发包，也可以直接发包。建筑工程发包实行以招标发包为主，直接发包为辅的原则法律原文建筑法第二十二条建筑工程实行招标发包的，发包单位应当将建筑工程发包给依法中标的承包单位。建筑工程实行直接发包的，发包单位应当将建筑工程发包给具有相应资质条件的承包单位。2）建筑工程发包的行为规范(1)发包单位应当将建筑工程发包给合格的承包人。法律原文建筑法第十八条第二款发包单位应当按照合同的约定，及时拨付工程款项。（2）发包单位应当按照合同的约定，及时拨付工程款项。发包单位应当按照合同的约定，及时拨付工程款项。目前有些发包单位拖欠工程款严重，有的不按时拨付工程款项，以致影响到建筑工程的质量与安全，影响建筑工程的工期，进而影响到承包单位的生存。为减少这一现象的发生，本条为发包单位规定了这项义务，发包单位应当履行这一义务，如不履行就应当依照合同及有关规定承担责任。根据我国《合同法》第286条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”（工程款优先权）法律原文建筑法第十七条发包单位及其工作人员在建筑工程发包中不得收受贿赂、回扣或者索取其他好处。(3)发包单位及其工作人员在建筑工程发包中不得收受贿赂、回扣或者索取其他好处。法律原文建筑法第二十条建筑工程实行公开招标的，发包单位应当依照法定程序和方式，发布招标公告，提供载有招标工程的主要技术要求、主要的合同条款、评标的标准和方法以及开标、评标、定标的程序等内容的招标文件。开标应当在招标文件规定的时间、地点公开进行。开标后应当按照招标文件规定的评标标准和程序对标书进行评价、比较，在具备相应资质条件的投标者中，择优选定中标者。第二十一条建筑工程招标的开标、评标、定标由建设单位依法组织实施，并接受有关行政主管部门的监督。(4)建筑工程实行公开招标的，发包单位应当依照法定程序和方式进行公开招标并接受有关行政主管部门的监督。法律原文第二十四条（总承包与禁止肢解发包）提倡对建筑工程实行总承包，禁止将建筑工程肢解发包。（5）禁止发包人将建筑工程肢解发包。肢解发包是指建设单位将应当由一个承包单位完成的建筑工程分解成若干部分发包给不同承包单位的行为。注意：对建设单位而言，禁止肢解发包不等于禁止直接发包。对施工单位而言，禁止肢解发包不等于禁止分包法律原文第二十五条按照合同约定，建筑材料、建筑构配件和设备由工程承包单位采购的，发包单位不得指定承包单位购入用于工程的建筑材料、建筑构配件和设备或者指定生产厂、供应商。（6）发包单位不得指定承包单位购入用于工程的建筑材料、建筑构配件和设备或者指定生产厂、供应商。3建筑工程承包法律原文第二十六条（承包单位的资质等级要求）承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。1）承包单位的资质管理2）建筑工程总承包制度法律原文第二十四条提倡对建筑工程实行总承包。（1）总承包的方式：全部建筑工程的总承包：建筑工程的发包单位可以将建筑工程的勘察、设计、施工、设备采购一并发包给一个工程总承包单位。分项总承包：即发包单位将建筑工程勘察、设计、施工、设备采购的一项或者多项发包给一个工程总承包单位；（2）总承包优点法律原文第二十七条（联合承包）大型建筑工程或者结构复杂的建筑工程，可以由两个以上的承包单位联合共同承包。共同承包的各方对承包合同的履行承担连带责任。两个以上不同资质等级的单位实行联合共同承包的，应当按照资质等级低的单位的业务许可范围承揽工程。3）建筑工程联合承包制度（1）联合承包的概念（2）联合承包的前提条件（3）联合承包的责任分担（4）同一资质类别，高资质与低资质联合承包（5）不同资质类别联合承包联合承包联合共同承包，是指由两个以上的单位共同组成非法人联合体，以该联合体的名义承包某项建筑工程的承包形式。至于两个以上的单位共同投资组成一个法人实体，由该法人实体承包工程项目，与发包方订立承包合同，则属于该法人实体的单独承包，不是本条所说的联合共同承包。《民法通则》第87条有明确规定：“负有连带义务的每个债务人，都负有清偿全部债务的义务，履行了义务的人，有权要求其他负有连带义务的人偿付他应当承担的份额。”依此规定发包方可要求参加联合承包的任何一方履行承包合同的全部义务，联合承包的各方不得拒绝。这对于维护联合承包形式中发包方的正当权益，避免联合承包各方相互推诱责任，加强各方的配合协作，是很有必要的。连带责任法律原文第二十九条（分包）建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位。但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。（总分包责任关系）禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位；禁止分包单位将其承包的工程再分包。4）建筑工程分包制度（1）分包的概念所谓建筑工程的分包，是指对建筑工程实行总承包的单位，将其总承包的工程项目的某一部分或某几部分，再发包给其他的承包人，与其签订总承包合同项下的分包合同，此时，总承包合同的承包人即成为分包合同的发包人。(分包与转包的区别）工程分包，是相对总承包而言的。所谓工程分包，是指施工总承包企业将所承包建设工程中的专业工程或劳务作业发包给其他建筑业企业完成的活动。分包分为专业工程分包和劳务作业分包。（2）分包应遵守的规定①建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质的分包单位。其中部分工程应当是法律所允许的，不能将主体工程分包出去。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。认可分包商与指定分包商的区别？②除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。（3）总分包的连带责任法律原文第二十九条建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。（4）关于分包的禁止性规定根据《建设工程质量管理条例》的规定，违法分包指下列行为：①总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位，这里包括不具备资质条件和超越自身资质等级承揽业务两类情况；②建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；③施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；④分包单位将其承包的建设工程再分包的。法律原文第十七条第二款承包单位及其工作人员不得利用向发包单位及其工作人员行贿、提供回扣或者给予其他好处等不正当手段承揽工程。5）建筑工程承包的行为规范（1）承包单位及其工作人员不得利用向发包单位及其工作人员行贿、提供回扣或者给予其他好处等不正当手段承揽工程。法律原文第二十六条第二款禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。（2）禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。（3）禁止建筑工程转包法律原文第二十八条(禁止转包）禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。转包与分包的区别转包与分包的区别转包与分包的根本区别在于：在转包行为中，原承包人将其承包的工程全部倒手转给他人，自己并不实际履行合同约定的义务；而在分包行为中，总承包人只是将其总承包工程中的某一部分或几部分再分包给其他承包人，总承包人仍然要就总承包合同约定的全部义务（包括分包工程部分）的履行，向发包单位负责。1．甲公司2003年5月取得三级钢结构工程专业承包企业资质，2006年8月取得二级资质。2006年6月获得了一项2200m2的网架钢结构制作与安装业务，2007年10月竣工验收合格。由于三级钢结构工程专业承包企业只能承揽1200m2及以下的网架钢结构制作与安装工程，故业主认为甲公司超越资质等级承揽工程，承包合同无效，拒付工程款。对此，法院将支持下列观点()。A．虽甲公司超越资质等级许可的业务范围承揽工程，但承包合同仍有效B．甲公司在工程竣工前才取得符合该项业务要求的二级资质，承包合同无效，业主有权拒付承包人合同约定工程价款C．尽管甲公司超越资质等级许可的业务范围承揽工程，承包合同无效，但该工程竣工验收合格，业主应参照合同约定支付工程价款D.由于甲公司在工程竣工前取得了符合该项业务要求的二级资质，双方所签订合同有效，业主仍应按合同约定支付工程价款2．李某的施工队没有资质，挂靠丙公司承包工程，对此，下列选项中符合《建筑法》有关资质管理规定的观点是()。A．李某不能在丙公司资质许可的业务范围承揽工程B．李某可以借用丙公司的营业执照，但不能以自己名义承揽工程C.李某可以使用丙公司的资质证书，只要该工程土建施工属于丙公司资质等级许可范围就行D．丙公司可以允许李某使用本公司资质证书，但不能以丙公司的名义承揽工程3.甲、乙两家同一专业的工程承包公司，其资质等级依次为一级、二级。两家组成联合体，共同投标一项工程，为此，该联合体资质等级应()。A．以甲公司的资质为准B．以乙公司的资质为准C.由主管部门重新评定资质D.以该工程所要求的资质为准4.甲、乙两家公司协议组成联合体投标，约定施工中如因质量问题遭业主索赔时各承担50％索赔额。之后甲乙组成的联合体中标，且在施工过程中由于乙公司所用施工技术不当出现了质量问题而遭到业主30万元索赔，则以下不符合法律规定的说法是()。A.虽质量事故是乙的技术所致，但联合承包体双方对承包合同的履行承担连带责任，甲或乙无权拒绝业主单独向其提出的索赔要求B.共同投标协议约定甲乙各承担50％的责任，业