肖像权上的财产利益及其救济

肖像权上的财产利益及其救济作者：冉克平文章来源：《清华法学》点击数：1291更新时间：2015-9-7内容摘要：肖像权上财产利益与精神利益区分保护与一体保护并无优劣之分，但将财产利益塑造为肖像权的附从权能更契合现行法与审判实务。包含财产利益的肖像权主体限于名人，普通人的肖像权仅具有潜在财产价值。肖像权被非法商业化利用的救济应当区分名人与普通人，前者主要是财产损害赔偿，而后者原则为精神损害赔偿。肖像被非法商业化利用的损害赔偿标准应当比较侵权人的获利额与受害人的拟制许可费而确定。死者肖像上的精神利益仍然存续，若生前为名人，其财产利益可以继承。关键词：肖像权；商业化；财产利益；精神利益；获利赔偿；死者肖像利益一、问题的提出传统民法上，肖像权表现为被动型的消极权利，禁止他人非法制作肖像以及将已制作的肖像进行非法公开。[1]但是，随着大众传媒的发展、企业竞争的加剧以及消费社会的形成，个人的肖像被用于代言、推销产品及服务的现象日益普遍，在精神利益之外，肖像权所蕴含的财产价值在极大程度得以发掘。可以说，肖像权是人格权商业化利用的先锋与主要表现，这不仅使人格权与财产权的边界趋向模糊，而且给传统人格权法带来巨大的冲击与挑战。肖像权的商业化利用带来了理论与立法上的疑问：（1）如何在我国现行法内构造肖像权精神利益与财产利益及其关系？（2）肖像权商业化利用的主体、方式及其限度如何？（3）肖像权被非法商业化利用应该如何救济尤其是损害赔偿额如何确立？（4）死者肖像上财产利益的构造及救济等。在民法典的编纂已提上立法议程的今天，如何在理论上对此予以解释与回应，无疑具有积极的意义。笔者拟从我国理论与实务上的争议出发，结合比较法上的学说与判例，探讨肖像权的商业化现象所涉及的财产利益及其救济，以期为我国人格权的立法与司法略尽绵薄之力。二、肖像权上财产利益的法内构造（一）比较法上的构造形式所谓肖像，是指通过绘画、拍照、影视技术等各种艺术形式而使自然人的面部特征在物质载体上再现的视觉形象。1907年德国《关于肖像艺术和摄影作品著作权法》（KUG）首次创设肖像权，在性质上，肖像权是一种人格上的精神性权利，原则上只有在当事人同意的情况下，其形象才允许被传播或公开展示。[2]肖像权的商业化利用现象起初并未引起诉讼，因为当时社会假定名人是一种公共财产，其他人可以未经授权而进行利用。[3]随着人们权利意识的增强，法律开始对此规范。具体而言：第一，美国的独立权利模式。19世纪初，美国法上的肖像权属于隐私权的范畴。[4]在大多数情况下，行为人未经授权对知名人物肖像进行商业使用所产生的损害，实质上是一种潜在的财产收益的损失而非精神侵扰，这与隐私权只对精神损害予以救济而不保护财产损害不同，由此导致对该财产权益进行独立司法保护的必要。[5]由于在隐私权框架内协调人格尊严利益与人格属性之经济利益的难度被案例证明越来越大，这种情况最终导致作为一种独立权利形态的公开权的诞生。此后，经过学说、判例与立法的交互影响，公开权得到美国多数州的承认。公开权被认为是个人控制其姓名、肖像、声音或其他能识别其身份的人格属性不被他人使用于任何商业目的权利，其性质上属于财产权。[6]在日本，以1976年的“麦克莱斯塔案”为契机，当演员等的姓名及肖像被擅自使用的情形，司法裁判从最初的以损害姓名权和肖像权为由，改为后来的以商品化权受到侵害为理由，并认可了商品化权的独立性。[7]第二，德国的一般人格权模式。虽然《关于肖像艺术和摄影作品著作权法》规定了肖像权，但是限于“未经被拍照人许可不得传播和公开展览他人肖像”，此种权能列举是封闭而非开放的。二战以后，德国司法判例通过一般人格权对该法所规定的肖像权进行了解释与发展。[8]在1956年的PaulDahlke案中，德国联邦最高法院认为肖像具有财产价值，构成人格权的财产部分。[9]此案开创了人格上财产利益保护之先河。此后，联邦最高法院认为，一般人格权及其特殊表现形式，例如肖像权、姓名权，其不仅保护精神性利益，同时也保护人格的商业化利益。这样，通过司法判例对人格权的财产价值部分的承认，将民法上的人格保护区分为精神性利益的保护和商业性利益的保护,并首次将该区分的意义延伸至死后的人格保护。[10]由于肖像权上的商业利用被置于一般人格权的保护范围而没有上升到宪法基本权的高度，其直接后果是，当与其他基本权发生权利冲突，也即在与其他基本言论自由、出版自由以及宪法上所保护的其他自由在个案中进行利益衡量时，人格权的财产利益部分处于劣势。在法国，隐私权是一项概括性的权利，肖像权被认为属于隐私权的范畴，受到1970年新增的《法国民法典》第9条的保护。对于涉及财产利益的肖像侵权案件，法国法院通常作为隐私权侵权案件来处理。[11]第三，台湾地区的人格权权能模式。我国台湾地区“民法”并未规定肖像权，但是学说与判例均认为肖像权是该法第18条第1项规定人格权的具体化。肖像权除精神利益外，尚有财产性质，权利人可授权他人使用其肖像。他人无权使用他人肖像作商业活动（肖像的商品化），侵害肖像权的财产利益，应当承担侵权责任。在法国学说上，很多学者主张肖像权具有双重性质：肖像人格权与肖像财产权：前者将他人的肖像作为人的内在方面来对待，被看作是消极的、被动的权利；后者则将他人的肖像作为可开发利用的商品，被视为一种主动的、积极的权利，从而明确了肖像权的非财产性和财产性之间的区别。[12]概言之，针对肖像权的商业化利用，美国法上的公开权规范可以称为二元模式，台湾地区肖像权权能模式可以称为一元模式，而德国法的一般人格权模式比较特殊[13]，但是其基本思路仍然遵循的是一元模式。（二）我国理论上的争议与法的构造针对姓名权、肖像权等标识性人格权的商品化现象，我国理论界对此展开了积极回应。在我国现行法内如何构造商品化的人格权，学说上主要有以下几种观点：（1）人格权模式。肖像权的商品化现象，并未改变其人格权的本质属性，这只是某些人格权的内容或权能的扩充，只要承认人格权的经济价值即可。[14]这实质是一元模式；（2）财产权保护模式。肖像权的商业化利用已非精神性人格权益，而是一种人格“物化”的财产权益。[15]或者认为，民事主体对其知名形象进行商品化利用而享有利益，这一权利是具有非物质属性但又不能归类于知识产权范畴的无形财产权。[16]这实质是二元模式；（3）混合权利模式。人格权的商业化利用产生了一种兼具传统人格权与财产权特征的新型权利即商事人格权。该权利可以作为人格权和财产权二者之间的混合形态，成为一种两者之外的新类型。[17]这同样属于二元模式。笔者认为，所谓一元模式与二元模式没有实质性差别。但是，在肖像权的商业化利用日益普遍的背景之下，将肖像权塑造为既包含精神利益也包含财产利益的权利更为妥当。具体而言：首先，无论是二元保护模式还是一元保护模式，两者在法律效果上并不会产生实质上的差异。有学者认为，二元模式可能割裂人格权中财产利益与人格尊严之间的联系，威胁个人的人格尊严，而一元模式将财产利益纳入到人格权的范畴，更有利于凸显人格尊严的价值理念。[18]有学者则从人格商业化利用权作为一种积极的决定其人格方面商业化利用的本质出发，认为人格商业化利用权应当作为人格权的一项积极权能，并对此进行了详细的论述。[19]实际上，从法律效果上看，一元模式与二元模式并无优劣之分，上述论述均有言过其实之弊：一元保护模式的优点是可以不再创设新的权利类型，缺点是会打乱人们长期以来学说上对人格权与财产权之间的界分，二元保护模式的优缺点正好与之相反。其次，就肖像权的商业化利用而言，一元模式即将财产利益作为肖像权的权能更适合我国现行法。《民法通则》第100条规定：“公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。”该条在“未经本人同意”之外，“以营利为目的”作为判定肖像权侵权责任的构成要件，一直以来饱受争议。[20]由于肖像权一般包括肖像制作权、公开权以及肖像使用权。[21]而该条仅规定了肖像使用权，由此产生学说与实务上的争议。既然肖像权是绝对权，与人格尊严的维护密切相关，因此一切未经肖像权人同意的非法利用他人肖像行为都是侵权行为。但是，从该条的规定来看，“以营利为目的”这一表述，至少表明自然人的肖像权具有蕴含商业价值的可能性，他人肖像被利用是否实际上产生营利的效果则需要具体判断。如果行为人非法利用他人的肖像并最终因此而获得经济利益，足以证明肖像权是包含经济价值的具体人格权。这也受到我国司法审判实务的认可。[22]最后，肖像权在体系上定位为包含精神利益与财产利益的人格权，但是前者处于主导地位，而后者属于附从地位。虽然说人的人格发展和经济活动并不是截然分开的生活领域，在很大程度上两者是相辅相成的。[23]但是，人格权与财产权之间的划分毕竟是近代以来民法上的基本概念，前者以社会伦理为基础，强调的是人的尊严；后者以人之外的客体为基础，强调的是人对财产的自由支配。尽管肖像权上商业化利用导致其蕴含的经济利益越来越被重视，但是相比其精神利益，两者并非平行的、同质的。[24]在坚持一元模式的立场之下，只能将肖像权所包含的财产价值作为其本质属性的例外。因此，如果肖像权上的财产利益与肖像作品著作权（如六小龄童的孙悟空剧照）或者以肖像权为标识的商标权（如老干妈“陶华碧”的肖像）形成权利竞合时，应当优先考虑适用著作权与商标权的保护，因为肖像权侧重于精神利益的保护，而著作权与商标权侧重于财产利益的保护。三、肖像权商业化利用的主体、方式及限度（一）肖像权商业化利用的主体我国有学者认为，虽然体育、影视明星等名人肖像权上的财产利益价值巨大，但是这并不表明人格权的商业化利用是名人的特权。[25]相反观点则认为，虽然从法律意义上说，人人都具有肖像利益，但在现实生活中真正靠肖像获得金钱的却是个别人，除了演员就是政治或者文化名人，肖像权的商业化利用与普通老百姓的关系并不密切。[26]从比较法上看，美国的司法判决认为，公开权的主体是名人，普通人要主张其肖像、姓名等受到侵害，只能根据隐私权主张。[27]但现在多数观点认为，无论是名人还是非名人，每个自然人都享有公开权，都对自己人格特征中的财产权益享有权利。[28]在日本，由于商品化权是以人们所具有的对顾客的吸引力为基础的，因此司法实务认为，商品化权以艺人和体育选手这样的名人为中心。但是学说上认为商品化权利的主体不限于名人的见解也非常有力。[29]笔者认为，从人格平等与权利享有的角度看，任何人都有将自己的肖像权加以商业化利用的机会,自然人的肖像权均具有财产利益的可能性。但是，从权利的实现而言，名人肖像权的商业价值要远远超出非名人的形象权。通过媒体传播，越是名人，其身份中的市场价值也就越高，也就越值得他人加以利用。法律保护名人利用这一价值的专有权利，而不论他们是通过杰出的才能还是通过偶然的运气，或者是通过二者的结合而获得自己的名声。[30]从我国的司法实践来看，对于普通人的肖像权侵权案件，作为普通人物的原告都没有得到经济损害赔偿，而是以精神损害赔偿的形式补偿受害人这表明我国法院几乎不承认普通人物肖像中蕴含商业价值，或者说法院拒绝承认普通人物的肖像等标识性人格要素商品化的可能性。[31]法院不支持非名人的肖像权上具有财产价值的做法值得赞同。这是因为：即使行为人以营利为目的擅自使用普通人的肖像权，从结果上看，恐怕难以认为购买商品或接受服务的消费者正是因为普通人的肖像而因此与行为人进行了交易。因而在诉讼中普通人几乎不能证明经济损失的合理性。相反，以精神损害赔偿的形式补偿受害人，更符合普通人肖像权受侵害时产生的主要是肖像权上精神利益损害的现实。概言之，虽然理论上说人人均有权将肖像权进行商业化利用，但是实际上具有财产利益的肖像权主体限于公众人物或社会知名人士，普通人的肖像权仅具有潜在性的财产利益。（二）肖像权商业化利用的方式肖像权上财产利益的利用具体表现为:一是权利人自己对其肖像权加以利用，例如，权利人将自己的肖像作为注册商标使用。在此情形，肖像权上的财产利益被商标权或企业名称权所吸收；二是权利人许可他人对自己的肖像权进行利用。这是肖像权上财