股权捐赠模式

我国股权捐赠模式之法律探索近年来，企业家股权捐赠公益慈善事业的行为多见诸报端。如：2005年1月12日，牛根生及其家人捐出“蒙牛”在香港上市公司的全部股份，创立了“老牛专项基金”；2009年10月20日，新华都集团董事长陈发树设立“新华都慈善基金会”2011年5月5日，“福耀集团”董事长曹德旺将曹氏家族持有的3亿股福耀集团的股份捐赠给其设立的河仁慈善基金会。这是一种在我国大陆地区除传统钱、物捐赠外，企业家从事慈善公益事业的新尝试。但是我国在公益领域和营利领域之间财产流转相应法律规则的不足，使得股权捐赠在实务操作中仍遭遇很多法律困境，特别是股权捐赠的模式缺乏私法上的相应配套制度引导。这样的法律限制阻碍着潜在丰富的慈善资源投入到公益领域，本文旨在探讨这种新型捐赠行为的法律操作模式，以促进相关法律的完善，并为慈善领域实务工作所借鉴。一、我国股权捐赠之界定慈善是一种手段，“向组织提供资本以实现社会利益”，此“资本”可包括各种财务机制，也包括技能、时间与服务的提供。这些广泛的财务机制可以是传统的施舍粥饭、捐钱捐物，也可以是现代的更加符合企业（公司）和股权持有人特点的捐赠方式——股权捐赠。对于股权捐赠，我国公益法长期以来采取严格禁止的态度，仅自2009年，财政部发布《关于企业公益性捐赠股权有关财务问题的通知》（财企〔2009〕213号）才在制度上释放出放松的信号。作为公益捐赠的一种方式，股权捐赠仅是民间的称谓，没有与其相对应的法律概念。《财政部关于加强企业对外捐赠财务管理的通知》（财企〔2003〕95号）给出了企业“对外捐赠”的概念，即“对外捐赠是指企业自愿无偿将其有权处分的合法财产赠送给合法的受赠人用于与生产经营活动没有直接关系的公益事业的行为”。财政部2009年发布的《通知》首次肯定了由“自然人、非国有的法人及其他经济组织投资控股的企业，依法履行内部决策程序，由投资者审议决定后，其持有的股权可以用于公益性捐赠”。根据这份《通知》，所谓股权捐赠，是指自然人、法人或非法人组织自愿无偿地将其所持有的有限责任公司或股份公司且有权处分的股权赠与合法的受赠人用于与生产经营活动没有直接关系的公益事业的行为。股权捐赠在法律上属于赠与行为，但不同于传统财物捐赠，股权捐赠涉及股权本身及由其孳生之股息与红利捐赠两个面向。利用股权产生的股息和红利增值部分服务于公益慈善目的，是股权捐赠不同于传统财物捐赠的重要特征。在此意义上，股权本身是一种可以带来持续公益资源的工具与载体。股权捐赠人和受赠人对于股权捐赠效果的期望不同。受赠人期望获得持续的捐赠，更在乎股权收益的稳定和额度。因此，对于受赠人来说股权只是载体，股息和红利或者股份变现更具吸引力。而捐赠人通常比较关心公司的运营情况，更看重股权表决权的行使和效果，因此股权的操作管理才是重点。大额的股权捐赠往往涉及上市公司的治理结构和股价，对广大中小股东利益产生一定影响。同时，受赠人能力也限制着股权发挥最大效用。股权捐赠如何能实现受赠人利益最大化与捐赠者利益无损的双重目标，是探索其运作路径与法律规制之关键所在。从目前的股权捐赠的运作来看，受赠人多为捐赠人自身专设的非公募基金会。基金会是非商业经营主体，其关心股息和红利之获得，但对运用股权经营公司却是“门外汉”。因此，股权捐赠人通常自己或者委派人员担任该基金会的理事等职务，旨在继续掌握已捐赠股权的控制权，从而维持股权所在公司的稳定运营。但是这样的运作有可能违反《基金会管理条例》关于理事任职和禁止关联交易的规定。由于我国法律制度对于股权转让后之权能划分没有作出规定，这使得股权捐赠人捐赠股权后，对公司经营有心无力；受赠基金会获赠股权后，有权不会用。虽然有些基金会正在进行治理结构的改革，内部划分为投资和项目运行两大部门，期望达到基金保值增值的效果，但这也产生增加基金会运营成本的弊端。鉴于此，采用传统捐钱捐物的公益捐赠方式，直接“送赠到人”，难以满足股权捐赠的双重目标。要达至此目标，亟待寻求一种不同于传统捐赠的路径，并探索与其相应的法律操作模式。股权捐赠在国外多以信托方式运作，在中国也曾有学者与公益界人士以信托方式运作股权捐赠提出，但究竟这样的运作模式具体涉及的权利义务如何配置尚未被论及。二、控制权与受益权相分离之股权捐赠模式在理论上，股权的具体权能分为自益权（股东为自身利益而可单独主张的权利）和共益权（股东参与公司管理事务的权利）。我国《公司法》第4条第1款规定：“公司股东作为出资者按投入公司的资本额享有所有者的资产受益、重大决策和选择管理者的权利。”这些权利可概括为受益权和控制权。在股权转让情形下，因转让方式不同需选择不同的法律模式，即对股权权能——受益权和控制权采取不同的法律配置模式。股权转让方式一般有两种：一种是有偿转让方式。对于这种转让方式而言，不仅股东资格，而且股权全部权能和利益按照转让协议一并转让；第二种是股东或股东指定的受益人保留受益权，控制权则另外委托持有的股权转让模式。在这种模式下，控制权和受益权分离。股东资格转移给有管理经验的资产管理类公司或个人，该资产管理类公司或个人依据其与股东之间签订的信托合同，在收取资产管理费用后，将股权收益支付给转让股东资格的原股东指示的受益人。该受益人一般为三种：原股东本人或其继承人或其利害关系人、公司员工、慈善机构或慈善惠及的个人。股权捐赠权利义务的配置模式可采用上述第二种控制权和受益权相分离的模式，控制权由捐赠人选择的受托人行使，受益权则归属于信托合同中确定的受益人。这种控制权和受益权相分离的模式在法律上被称为表决权信托模式。所谓表决权信托，是指为了统一行使股东表决权，持有公司股份的股东作为委托人（通常同时也设定自己为受益人），在一定期限内将自己拥有的股份以信托方式处分给受托人，该受托人为了委托人或受益人的利益，在信托期间持有委托人的股份，行使该股份上的表决权，并向委托人交付表决权信托证书的一种信托制度。委托人与受托人达成的契约称为表决权信托合同，委托人从受托人处取得载有信托相关条款证明其权利的法律文件称表决权信托证书。表决权信托是信托的形式之一，既是股东——特别是中小股东——获取公司控制权的重要手段，也是实现股权捐赠公益效果的重要方式。因为表决权信托主要目的是表决权的行使，而表决权是股东权利的核心内容，在美国股份公司法上董事会的选举中有重要意义，所以才有了这样的称呼。由此可见，表决权信托并不只是对表决权进行信托，它是对全部股东的权利进行信托。虽然表决权信托制度在英美法系国家被广泛使用，但是我国《公司法》和《信托法》没有表决权信托的规定。三、受益权的配置受益权是股权的权能之一，主要包括资产受益权、股息和红利获取权、股份转让权和剩余财产的分配权等。在表决权信托中，表现为信托受益权，该受益权是指“受益人因信托有效成立而享有的权利”。信托受益权有广义和狭义之分。广义的信托受益权，包括受益人享有的在信托存续期间取得信托财产受益的权利、在信托终止后获得信托财产本金的权利以及由此产生的监督委托人管理处分信托财产的权利。狭义的信托受益权仅指受益人享有收取信托财产利益的权利。我国《信托法》第44条规定：“受益人自信托生效之日起享有信托受益权。”受益权是受益人或者受赠人享有的专属权利，也是区别于其他信托关系人的主要特征。结合股权捐赠，其受益权具体可作如下配置。（一）受益权主体——捐赠对象各国法律对于捐赠对象皆有其规定。如德国《税务法典》规定“公共事业”必须是普遍性的，即不能将资助局限于封闭的、有限的人群。《美国联邦税收法典》（InternalRevenueCode，“IRC”）第501（c）（3）条列举了宗教、慈善、科学文化、公共安全测试、教育事业的发展，保护儿童、动物不受虐待，资助国际、国内业余体育竞技比赛等不同的公益目的，同时在501（c）（3）和509（a）条规定了为此目的的公共慈善机构和私人基金会成为税收优惠的对象。我国《公益事业捐赠法》第3、9、10、11条对捐赠对象作了规定，即公益性社会团体，公益性非营利的事业单位，以及在发生自然灾害时或者境外捐赠人要求县级以上人民政府及其部门作为受赠人。我国《基金会管理条例》第7条还规定基金会必须有业务主管单位，即“国务院有关部门或者国务院授权的组织”或者“省、自治区、直辖市人民政府有关部门或者省、自治区、直辖市人民政府授权的组织”。《财政部关于企业公益性捐赠股权有关财务问题的通知》（财企〔2009〕213号）规定：“企业以持有的股权进行公益性捐赠，应当以不影响企业债务清偿能力为前提，且受赠对象应当是依法设立的公益性社会团体和公益性非营利的事业单位。”而在税收优惠方面，《财政部、国家税务总局、民政部关于公益性捐赠税前扣除有关问题的通知》（财税〔2008〕160号）中规定企业和个人捐赠准予在税前扣除的捐赠对象是基金会、慈善组织等公益性社会团体或者县级以上人民政府及其部门。（二）受益权的配置方式1.通过赠与行为实现股权捐赠人与股权受益权人（受赠人）订立股权赠与合同。依据该合同，股权捐赠人将资增值利益、股权红利、股权转让价款或剩余财产等利益无偿赠与受赠人；受赠人依据合同约定，接受赠与并对上述利益用于捐赠人指定的公益目的。这种赠与实质是将股权所有人的受益权让渡给受赠人，股权没有发生转移。这种实现以不可撤销的赠与条件为保障。依据《合同法》第186条规定：“赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，不适用前款规定”。但是也有例外，如《合同法》第195条规定：“赠与人的经济状况显著恶化，严重影响其生产经营或者家庭生活的，可以不再履行赠与义务。”在美国，法律援引“允诺禁反言”原则来规范公益性捐赠的不可撤销性。美国法律整编合同法第一次汇编中第90条对这一原则的应用作了规定，慈善机构需证明有“基于信赖的实质损害”才构成“允诺禁反言”原则。之后，美国法律整编合同法第二次汇编中又完善了该规定，关于慈善性捐助所作的允诺，即使没有证据显示该允诺曾引致允诺相对人作为或不作为，该允诺仍然得以强制执行或有其拘束力。2.通过信托行为实现股权捐赠人与股权控制权的受托人订立信托合同，指定受赠人为资产增值利益、股权红利、股权转让价款或剩余财产的受益人。依据该合同，股权捐赠人指示受托人将股权红利、股权转让款等收益，在扣除信托费用后转让给受益人。这种实现以受益权人的请求权为保障。在表决权信托模式下，委托人和受托人为了受益人的利益订立信托合同，这是一种向第三人履行的合同。我国《合同法》并没有直接规定受益权人的请求权，《合同法》第64条规定：“当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定，应当向债权人承担违约责任。”但是一般认为《合同法》第64条规定的向第三人履行的合同中，第三人直接取得请求权。合同的第三人亦称受益人，受益人享有给付请求权、给付受领权、债权保护请求权。受托人负有向受益人履行交付股权股息和红利的义务。当受托人履行给付义务时，受益人有受领权，当然也可以拒绝受领（《信托法》第46条规定了受益人可以放弃受益权）。在我国，受益人的请求权实践中多见，如保险合同中的受益人享有保险金请求权。在美国，《合同法重述》（第113节）中的规定更为直接，认为无论有偿的债权受益人，还是无偿的赠与受益人，都直接享有合同中的权利。当合同债务人不履行合同义务时，得请求合同债务人履行义务，甚至以自己的名义依据合同向法院提起诉讼。除了受益权以外，受益人还享有其他权利。根据《信托法》第49条规定：“受益人可以行使本法第二十条至第二十三条规定的委托人享有的权利。”这些重合的权利包括知情权、监督权、要求受托人调整信托财产管理方法的权利、申请法院解任受托人权、申请法院撤销权等。当委托人和受益人对上述权利的行使意见不一致时，可以申请人民法院裁定。四、控制权的配置（一）以表决权信托为一般法律模式控制权是指法人或自然人直接或间接控制公司的人事、财务或业务经营的支配权力，包括表决权、选择权、公司经营决策权、人事任免权等项权限。公司在日常经营管理中主要通过股东