草案七问《境外非政府组织法(草案)》刍议

草案七问：《境外非政府组织法（草案）》刍议题解：胡适之先生在《文学改良刍议》谈到，“谓之刍议，犹云未定草也，伏惟国人同志有以匡纠是正之”。2015年4月，第十二届全国人大常委会第十四次会议审议了《中华人民共和国境外非政府组织管理法(草案二次审议稿)》,并在中国人大网()公布，向社会公开征求意见。我的观点笔者混迹NGO领域数年，对此议题亦有涉猎，细读《中华人民共和国境外非政府组织管理法》(草案二次审议稿)(以下简称“草案”)，对该项立法所可能产生之社会影响表示审慎乐观，但其条款背后与各方利益平衡，与其他法律冲突等问题，亦不可不逐一点出。一、如何认定“境外非政府组织”是社会组织?“草案”第三条指出，本法所称境外非政府组织，是指在境外成立的非营利、非政府的社会组织。囿于境外各国家和地区对非政府组织登记、监管法律不同，如何认定“境外非政府组织”是一个核心问题。(这里的“境外”，包括外国、港澳台等地区。)以香港特别行政区为例，非营利组织有以《社团条例》来登记注册的，但更多是依照《公司条例》注册，以“有限公司”的形式成立，向税务局申请慈善资格，获得税务豁免的权利。所以，笔者的一位教授非营利组织管理的老师经常开玩笑说，在香港从事非营利组织的人，很少称自己是“社团”的，因为注册成立“社团”是要向警务处登记的，或多或少会被社会公众“污名化”。因此，如何认定境外非政府组织的“社会组织”性质，是一个无法回避的问题，也需要进一步厘清。二、如何界定境外非政府组织的“境内活动”?“草案”第三条内容指出，“境外非政府组织可以在经济、教育、科技、卫生、文化、体育、环保、慈善等领域依法开展有利于公益事业发展的活动。”什么是活动?这又是一个需要界定的词汇。笔者无意罗列各类型NGO开展的各种形式的活动。仅举“捐赠活动”为例：按照“草案”第六条规定，境外非政府组织应当通过其依法设立的境内代表机构或事先取得临时活动许可才可以开展有利于公益事业发展的活动。那么，当境内突发性灾害发生时，境外非政府组织如果没有在境内依法设立代表机构或事先取得临时活动许可，是否就无法向境内实施捐赠活动?按照“草案”第二十七条第三款的规定，“未经前两款规定的银行账户，境外非政府组织不得以其他任何形式在中国境内进行资金收付。”这里的“资金收付”，既包括“收”，当然也包括“付”。(后面亦规定了若干罚则，更显管理之严苛)三、如何平衡资助、募捐、捐赠三者的关系?“草案”如何平衡资助、募捐、捐赠三者的关系，既涉及与现有法律法规冲突的处理?亦涉及给予境外非政府组织“国民待遇”的问题。(这两点后面再详谈，此处不再赘言。)“草案”第二十六条第三款指出：除国务院另有规定外，境外非政府组织及其代表机构不得在中国境内进行募捐或者接受中国境内捐赠。根据“草案”的各条款内容来判断，立法用意旨在规范境外非政府组织的境内活动，并没有准备开放募捐资源给境外非政府组织。但从NGO资金来源来看，在地实施各类项目必然面临着资金募捐或接受捐赠，这是无可回避的。四、如何处理与现有其它法律法规冲突的问题?“草案”没有对境外非政府组织的“捐赠行为”进行规范，但却对境内社会组织接受境外非政府组织资助做了一系列规范。这涉及与现有法律法规冲突的处理。具体来说，在境外非政府组织向境内实施“捐赠行为”时，按照已有的《中华人民共和国公益事业捐赠法》第十五条的规定，受赠人是可以按照国家有关规定将境外捐赠人捐赠的财产办理入境手续的。这里的境外捐赠人显然包括：境外非政府组织。如果说，本“草案”通过后所形成的法律与《基金会管理条例》是上位法与下位法关系的话，那么，即便是《境外非政府组织法》被立法通过，与《公益事业捐赠法》也是平行的关系，其二者效力如何?有待方家指点。五、境外基金会在内地设立的代表机构何去何从?“草案”第七章“特别规定”对境外非政府组织依照中国法律、行政法规在中国境内设立或者合作设立的基金会、民办社会机构作了规定，指出应当依法申请登记，登记办法参照“草案”第二章的有关规定办理。“草案”对“基金会”的认定，是无争议的，受本法规制的基金会必须是“境外非政府组织”依法设立或者合作设立的，这一点也可以从原始基金的出资比例确认。但民办社会机构的认定，到底是哪一类?民办非企业单位?还是除前两类“基金会”之外的其它社会组织?最重要的一点，本来受《基金会管理条例》规制的境外基金会在中国内地设立的代表机构，到底是接受《非政府组织法》规制，还是不在此法的规范之列?这一点，似乎也没有直接、简单的答案。六、不是法人，其民事行为，如何承担责任?“草案”第八章法律责任部分，通篇都是在谈“惩罚性”内容，完全忽略了境外非政府组织的民事行为部分。《基金会管理条例》对于境外基金会在中国内地代表机构的民事行为认定，就规定由境外基金会依照中国法律承担民事责任。“草案”第十三条规定，境外非政府组织代表机构不具有法人资格。在此前的设立代表机构条件中亦强调，境外非政府组织必须具备能够独立承担民事责任。《民事诉讼法》第四十八条规定：公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人。境外非政府组织代表机构，一旦与境内自然人、法人或其他组织发生民事法律纠纷，其本身是否具备“民事诉讼主体资格”?如果不能成为“诉讼主体”，一旦发生民事纠纷，该如何处理，“草案”似乎也没有答案。七、非政府组织如何“引进来”和“走出去”?之所以最后一问要谈“非政府组织”如何“引进来”和“走出去”，因为长远来看，中国不是孤立的，而是和周边，乃至世界普遍联系的。诚如过去三十年经济从引进外商投资到现如今中国装备出海一样，中国的各类非政府组织最终还是有一部分要“走出去”的。伴随亚投行、“一带一路”的，既应该有经济硬实力、文化软实力，还需要有中国非政府组织的社会影响力。笔者充分理解高层对于非政府组织快速迅猛发展的复杂心态，既乐见其为中国公益事业贡献力量，又担忧其活动过程中所产生的“政治”影响力和不断发展的组织动员能力。平衡国家安全、社会稳定、经济社会发展的同时，应该厘清一些基本的概念和原则，比如社会发展领域的“国民待遇”。不能一味靠“高压”或“严防”来管理境外非政府组织的境内活动，换一种思路，用习大大说的“社会治理”的思维来处理，收效会更大，社会影响也会更好。