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幽幽学姐整理的法理~\(≧▽≦)/~1/8第十一章权利、权力与义务第一节权利一、权利的词义right（一）词义：1.right与wrong相对应权利是对某种错误的克服2.right与duty相对应3.right与therealityoughttobe（应然实体）相对应4.right与therealitythatis（实然实体）相对应（二）应注意的问题1.应区分应然实体与实然实体2.权利来源于人们对正确与真理的解释a.上帝b.自然c.经验（来源于错误人权来源于大屠杀黄老思想源于秦的暴政）3.权利的实现依赖于主体及其所处的世界a.自由意志b.利益（自杀是否是一种利益）c.道德的地位二、权利的概念所谓权利包含以下四个方面的内容：1、依据一个正当的诉求claim法律的保护或道德原则应当归于某个主体的某事或某物2、依据法律某人所享有的权力power特权privilege豁免immune3、某人需要某人做或不做特定行为在法律上的请求4、法律所确认与保护的利益，并且对此种利益的侵害是错误的①享有权利意味一项自由，但享有自由不代表有权利②享有权利可以依据此种权利提出一定的主张和请求③享有权利意味着可通过特定方式创设和改变自己和他人的状况④享有权利意味着某种可规置与权利主体某种特定利益得到保护三、权利的类型（1）自由权利Privilege所谓自由权利，无规则要求做或不做某事，拥有或不拥有某物两个特征：双向性，既没有责任的约束，又没有对应的义务。（2）请求权利claimright请求权基础：某人得依据何种规范向某人请求何种权利两个面向：消极面向：你不能妨碍我积极面向：要求你履行合同推荐书籍：梅迪库斯《请求权基础》看此书的前提是对德国民法典相当熟悉（3）改变的权利改变生活的状态结婚是男女OR配偶幽幽学姐整理的法理~\(≧▽≦)/~2/8（4）豁免的权利immunerights权利主体的地位状况并不受那些改变权利主体的地位状况的影响公司出口退税税的豁免主权豁免人身属性1.豁免权可否转让？2.权力的阙如，别人没有对你的权力Rightcorr.dutyOpp.No-rightcorr.Privilege我无权相关别人有特权powercorr.ImmuneOpp.No-powercorr.Liability四、权利的结构（一）请求权的结构XhasarighttoGagainstYX权利主体right-holderG权利客体表示为有一项权利RxyG（政治）消极行为negativeactpositiveact积极作为（社会、经济、文化）Non-obstruction没有阻碍（示威游行要批准）factualact事实行为Non-affecting你的政策制度对我没有影响normativeact规范行为Non-removal不能剥夺法律主体地位（罪行法定，无罪推定）表①RxyGcorr.OxyGOpp.~RxyGcorr.~OxyG幽幽学姐整理的法理~\(≧▽≦)/~3/8表②Opcorr.FpOpp.Corr.Opp.Ppcorr.P~p表③Op~(P~p)Fp~PpPp~Fp表④~OpP~p~OxyGPxy~G~OxyGPyxG请求权要找到规范依据表⑤RxyGcorr.OxyGOpp.~RxyGcorr.Pyx~G表⑤出现了问题。G与~G并列可以考虑将表⑤分为两个表加以全面表述请求权的结构表⑥RxyGcorr.Rxy~GOpp.Corr.Opp.~Rxy~Gcorr.~RxyG幽幽学姐整理的法理~\(≧▽≦)/~4/8表⑦OyxGcorr.Oyx~GOpp.Corr.Opp.~Oyx~G~OyxGPxyGPyx~GLxyG从请求权的逻辑结构可以推出自由权的逻辑结构（二）自由权的结构某人就某事享有一个自由LG=PG∩P~G~LG=~(PG∩P~G)=O~G∪OG绝对的自由LxyG=PxyG∩Pxy~G如果对象G是绝对的？——霍布斯所说的“恐怖的自然状态”在这样的状态中，大家只是相对的强者，大家都面临暴死。如果y相对人是绝对的？——暴政。如果所有人都对一个x享有自由。X是牲人HumanSacer五、权利的本质1.意志说：一个人享有的权利即可通过自己的选择，人有能力和意志去选择自己的生活。只有理智上成熟的人才可，其余由代理和监护补足。优点：只要每个人理智成熟均可自由选择。2.利益说：权利就是保护特定的利益。哪些利益？附属于人身、财产的义务？利益的保护机制完善。动物本身可以感知痛苦，可以以特定方式反馈给我们还有特定的植物也可以反馈。人类中心主义的框架下，先减少对动物的酷刑。纯粹经济损失：侵权法第六条第一款：行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。案例1：化工厂爆炸，服装厂撤离，停工4小时，后2小时是因为交通堵塞无法回来工作。法院判决前两小时赔，后两小时不赔。案例2：重重庆电缆案。判决不赔。案例3：海洋漏油案件（模拟法庭大赛初赛案例的探究）案例4：养鸡场孵小鸡，断电，小鸡畸形。判决赔偿。可感知的社会形态。3.争论的焦点谁拥有权利？意志说认为只有自由意志的人才有权利。利益说包括人、社会、团体、性别群体等均可。权力范围扩大。幽幽学姐整理的法理~\(≧▽≦)/~5/8主体拥有哪些权利？意志说是自由意志可达到的。利益说为某些利益的归属。主体应当享有哪些权利？一直说认为自由意志可达到最大的范围。利益说认为利益可以扩展到的最大范围。六、权利的限制（一）有一些权利是否是不可限制的生命权可限制（B公约第6条），配偶权不可限制，良心自由不可限制罗纳德科斯中国计划生育政策带来的灭种、没有思想市场鲁迅《杂感》勇者愤怒，抽刃向更强者；怯者愤怒，却抽刃向更弱者杨佳袭警案（二）可限制的权利条文本身可以得出可合理限制：生命权实践中必定会有所限制：获得食品、医疗救助的权利（三）权利限制的标准限制的目的必须充分且正当所采取的的限制手段必须与该目的有理性上的关联限制的手段必须不能超越必要的限度（四）限制的途径法律保留公共利益国家安全公共安全公共秩序公共道德公共健康七、权利的冲突联系法律价值，在价值统一的语境下不存在权利的冲突。在价值多元的语境下，立法上不可排序，司法多种答案，存在冲突。课本P215第二节权力一、权力的诸观点（一）行为主义观点1.一维权力观考察在生活中，X以什么方式影响Y，体现在政府政策中对此政策形成影响者有很多。权力是多元的。直观的认识X对Y拥有power，X能通过特定方式让Y为一定行为（做或不做）罗伯特达尔《谁统治》典型的一维权力观只存在一个权力时，要么是虚伪要么是欺骗对权力分析考察，必须进行社会学分析行政听证成为遮羞布2.二维权力观在某些利益不能被表达，会有利益集团给压制洗脑而成为无权力者。无权力，顺民很容幽幽学姐整理的法理~\(≧▽≦)/~6/8易成为暴民。《无权力者的权力》瓦茨拉夫·哈韦尔，曾于1993年到2002年间担任捷克共和国总统。剧作家与异议人士。东欧剧变时阻止暴力。3.三维权力观权力不仅决定你的权利与利益偏好，还告诉你，什么是你的利益。“跟我走就是你的利益”A对B拥有权力——A可以让B做伤害B利益的事《正派社会》decentsociety日常性羞辱和制度性羞辱（二）结构主义观点A对B享有权力源于特定的社会结构本身，为了社会集体目标，给A的强制实施的合法能力。权力必须是合法的不能是任意的。（三）共和主义观点权力所谓权力，并非A或B单独行动的权力，而是A和B和其他共同体成员共同行动的权力。这种共同行动的权力能力拒绝任何的孤独。即掌握在人民手中。其他都来源于人民的授权。没有共同行动就没有权力。如：集会、游行示威公共空间公共领域和私人领域的划分极权主义的本质是消灭公共领域，让人与人之间相互猜疑。《在流放地》卡夫卡二、权力的概念所谓权力，是指共同体自身透过特定的授权规范（competencenorms）将本属于共同体的特定能力授予特定的行动者，该行动者据此合法地影响他人之行为处置与共同体密切相关的公共物品，形成配合于共同体密切相关的公共物品，形成配合于共同体之公共生活的能力。三、权力、权威与暴力（一）权力与暴力现实生活中，权力与强力（force）常联系在一起①权力具有合法性，暴力根本缺乏合法性的任何特性②权力复数性（复数以上主题）暴力具有单数性或否定性③权力是人与人的相遇，可以自己证成，暴力是人与机器、工具的相遇。奥威尔1984村上春树1Q84逐渐由宏观的控制转为微观的控制隐形的压迫和压制婚姻法司法解释三第7条分而治之瓦解一个社会家庭的权利来源让农民上楼隔断农民与农民的天然的土地的联系（二）权力与权威权力是所有一切的来源Author作者、创作者权威Legislater立法者罗姆卢斯建成罗马罗马：权力属于人民，权威属于元老院美国：权力属于总统和议会，权威属于最高法院权威的本质是等级的存在幽幽学姐整理的法理~\(≧▽≦)/~7/8韩语《师说》“弟子不必不如师，师不必贤于弟子”——一日为师，终生为父权威没有强力支撑，权威建立在等级制上。权力是种利益，但权威必须与真理相关。布朗诉教育委员会案00年的戈尔诉布什四、权力的结构XhaspowerasagainstYtocreatealegalpositionforYCxy（lpy）义务OxyG请求权RxyG自由LxyG下一级权力一个地位Cxy(lpxy)X拥有一项权力，Y附有一项责任Cxy(lpy)corr.Syx(lpy)Opp.~Cxy(lpy)corr.~Syx(lpy)推荐：福柯《规训与惩罚》罗伯特达尔《谁统治》第三节权利、权力与义务的关系P2201、权利与权力何者为本源？为什么？课本P2212、权利与权力的区别问题课本P2203、与权力相关的法律关系①权力权力关系②权力权利关系③权利义务关系④权力责任关系第四节人权一、人权的历史与现实（一）人权的思想渊源：自然权利与自然法胡玉鸿《法学流派的人学之维》登特列夫《自然法——法律哲学导论》李日章译蒙罗《自然法的观念与哲学》（二）人权的发明：启蒙时代的文学卢梭1761《新爱洛伊丝》理查森1740《帕梅拉》对现代人权观念的产生有巨大意义。幽幽学姐整理的法理~\(≧▽≦)/~8/8小说的移情作用，人与人的心灵是相通的，通过文学作品能够找到人与人之间的心灵相通的桥梁。爱情催生了自由和平等。阿奎那《法律与仁慈》弗洛伊德《梦的解析》性的压抑预示着法西斯的诞生集权主义小说中的人物是糅合成的普遍的人性。推荐：杨念群《何处是江南：清朝正统观的确立和士林世界的变异》（三）人权的发展：政治变迁与道德意识政治变迁上：两次革命。美国革命《独立宣言》法国革命《人权与公民权利宣言》道德意识上：早期资本主义发展偏重于经济自由，压制个性自由。维多利亚时代，道德意识上是清教徒的禁欲生活。大家不关注个体而关注利益。利益成为吞没个体的因素。人权只是经济自由和政治自由而非个性自由。钱理群“精致的利己主义”弗里德曼《选择的共和国》“形而上学的罪”雅斯贝尔斯（四）人权的现状①人权话语的勃兴：大屠杀与尸体景观Crimeofcrime种族灭绝罪、战争罪、反人类罪尸体景观的记忆压迫推荐书籍：耶鲁撒冷希伯来大学哲学教授阿维夏伊·玛格里特(AvishaiMargalit)《记忆的伦理》《正派社会》（TheDecentSociety,HarvardUniversityPress,1996）。马格利特认为，所谓“正派社会”就是“制度上不羞辱所有人”的社会。对于一个民主社会，它的正派就体现在“保护社会成员不受自由市场的羞辱”，比如“重视贫困、无家可归、剥削、恶劣工作环境、得不到教育和健康保障等等。②人权的问题域：人道主义、全球化与新自由主义截止到6月14日听课笔记