搜索
AthesissubmittedtoXXXinpartialfulfillmentoftherequirementforthedegreeofMasterofEngineering论国家政策入宪与总纲的法律属性二三、国家政策的宪法形式国家政策入宪始于一九一八年的德国魏玛宪法，对宪法文本结构产生了一定的影响，它改变了古典政治宪法将其内容二分为政治机构与公民权利的结构，另外增加了一些政策性的规定。各国在将这些内容体现在宪法过程中采用了不同的形式，且国家政策在各国宪法文本结构中的位置与名称也不相同，归纳起来有以下几种形式。(一)规定在总纲中的国家政策我国宪法采行这一形式。宪法总纲部分对经济、文化、教育、环境、人口、国防与外交等问题做出了纲领性与原则规定。我国宪法共一百三十八条(不包括修正案)，其中“总纲”的条款数目为三十二条。考察“总纲”的内容，除规定国体(第一条)、政体(第二条)、国家机构的原则(第三条)、法制原则(第五条)外，其余主要内容涉及国家政策，包括民族政策(第四条)、经济政策(第六条-第十八条)、社会政策(第二十五、二十六条)、教育文化政策(第十九条-第二十四条)、环境保护政策(第二十六条)及国防政策(第二十九条)。有关国家政策内容的条款为27条，占全部宪法条款将近五分之一。(二)规定在“社会制度基础和政治基础”之中的基本国策前苏联东欧国家宪法中的国家政策部分并不叫做“总纲”，而是“社会制度基础和政治基础”。苏联1977年宪法，1968年的德意志民主共和国宪法以及1952年的波兰宪法采用了相同或者类似的结构。1977年苏联宪法序言之后为“苏联的社会制度基础和政治基础”。该部分包括如下内容：政治制度、经济制度、社会发展和文化、对外政策和保卫社会主义祖国(相当于国防政策)。1968年的德意志民主共和国宪法第一章为“社会主义社会制度和国家制度的基础”，第一节为政治基础;第二节为“经济基础、科学、教育和文化”。波兰1952年宪法第一章为“政治结构”;第二章为“社会经济结构”。除规定国家基本的政治制度与社会制度的内容外，其余部分与有些国家“总纲”中的内容大体相近，多为国家在经济、社会、文化、教育、对外政策和国防政策等方面的内容，具有纲领性与目标作用，其地位即为调整社会生活的国家政策。(三)规定在“国家政策指导原则”中的国家政策印度宪法的文本形式比较独特，它采用二元结构方式，将权利体系划分为自由权与社会权。自由权规定在“公民的基本权利与义务”一章中，社会权规定在第四编“国家政策的指导原则”中。“国家政策的指导原则”这一概念取自1937年的爱尔兰宪法，该原则旨在阐明印度作为一个福利国家将要实现的立宪目标，像免费义务教育，工作的权利和改善生活水平的权利。这些权利的特征之一就是并不由法院直接实施，但由于其“在国家治理中至关重要，国家有义务在制定法律时适用这些原则。”宪法要求国家为人民提供美好生活，[11]这就体现为国家的政策指导原则。受印度宪法的影响，巴基斯坦、孟加拉国、斯里兰卡、尼泊尔等国的宪法虽然与印度宪法有一定的区别，但大都以这种形式规定了社会权利的内容。泰国、缅甸宪法也属于这一类型。(四)规定在“社会关系”之中的基本国策以“社会关系”规定属于基本国策内容的首创者是魏玛宪法。这部宪法第二编为“德国人民之基本权利及基本义务”。该编第一章为“个人”;第二章为“共同生活”;第四章为“教育及学校”;第五章为“经济生活”。除第一章“个人”的内容为国民的基本权利外，其余几章的内容均为调整社会经济文化生活的政策性规定，其宪法地位与宪法效力与第一章并不相同。这是最早采行这一立法例的宪法文本形式，魏玛宪法结构的这一体例为以往各国宪法所无，其后这一形式被意大利宪法所仿效。二战之后的意大利宪法在文本形式的很多方面与魏玛宪法相类似，有关社会经济文化生活的政策性内容大都规定在各种社会关系等章之中。意大利宪法第一篇为“公民关系”;第二章为“伦理及社会关系”;第三章为“经济关系”;第四章为“政治关系”。除“公民关系”一章规定公民的权利与义务，“政治关系”一章为政治组织内容之外，其它几章的内容则属于国家政策范畴。这一宪法文本形式虽然将各种社会关系与公民的权利义务规定在同一篇内，但相互之间的宪法地位与宪法效力并不相同。各种社会关系属于政策性的内容，其规定不并十分具体和详尽，而是有待立法机关进一步制定法律。(五)宪法单独列“基本国策”一章我国历史上1946年的中华民国年宪法与台湾地区现行“宪法”采行这一形式，“宪法”第十三章题为“基本国策”。这部“宪法”在体系与内容方面相当程度上继承五五宪草的规定，其主稿者专精魏玛宪法，受魏玛宪法的影响很深，且有关基本国策的规定与魏玛宪法相比，其范围甚至更为广泛。[12]从篇幅比重而言，基本国策一章共六节三十三条，包括国防、外交、国民经济、社会安全、教育文化，及边疆地区等，占总条文的五分之一强，超过行政与立法的总和，(三十条)。足见基本国策在这部“宪法”中所占据的比重，及“制宪者”对基本国策的重视程度。四、国家政策的宪法效力国家政策的性质与其在宪法结构中的特殊位置决定了其与一般宪法规范效力的差异与区别。总体上，国家政策属于纲领性的规定，是原则而不是规范，其内容模糊而不确定，无法像一般规范那样对国家机关产生强制拘束力，法院也不能适用其作为裁判纠纷的法规范依据。但是，宪法中的各项规定均应具有拘束力，因为宪法是国家的根本大法，其拘束性不能根据其本身规定的明确性与强制性来进行推论，否则将因其明确性不足而遁入“道德宣示”，使宪法空有其名，形同虚设。有学者也指出：“宪法规范拘束力应自宪法价值体系整体观之，始能掌握其精髓，因此，即便是‘方针条款’的规定方式，其规定内涵亦属于宪法价值之一环，自不能置外于‘宪法委托’的范围，否则将有使国家行为遁入‘方针条款’以规避违宪非难之虞”。[13]概而言之，国家政策的宪法效力具有以下几方面的特点。(一)不具有法与规范的性质一般而言，作为政策指导原则或者方针条款，国家政策的宪法规定不具有强制执行的属性，法院难以适用纲领性规定确定其具体内容作为裁决纠纷的依据。所谓法，排除其中蕴涵的价值成分，其在实证意义上即属于规范，意味着具有强制法律效力，可被行政机关遵守，并被法院执行。具体到宪法规范而言，由于宪法约束国家诸机关，宪法规范就对立法机关、行政机关和司法机关具有强制拘束力，表现为立法机关制定法律需以宪法原则为依据，不得制定与宪法相抵触的法律，行政机关的行为不得超越宪法规范设定的界限并负有实施宪法的义务。如果立法与行政违反宪法，按照法规范的一般性质，一切具有规范属性的宪法规范都可以被用来作为司法审查的依据，则法院可以宪法规范作为判断基准，实施违宪审查，判定机关违宪。但是，国家政策不具有法与规范的属性，既不能要求国家机关硬性和具体遵守，也不是司法机关司法审查的直接依据。例如，印度等国宪法把人权分为基本权与国家政策指导原则，并体现在宪法文本结构中，就是赋予其不同效力的形式表现。自由权具有严格的法规范意义，可以取得宪法上的救济，是法院可以直接实施的法规范，而作为国家政策指导原则的社会权则不具有严格的法规范意义，不能由法院实施，法院在实施过程中会遇到认定上的困难。[14]又如，规定在我国宪法总纲中而不是“公民的基本权利与义务”一章中的财产权，就呈现出某种政策属性，而不是权利与法规范属性，并招致国内外学者的讨论与批评。作为宪法规范，权利为国家权力划定了界限，是个人对抗国家侵犯的宪法权利，国家不可以法律或者其它方式予以剥夺，表现为通过司法审查的方式否决国会立法的合宪性-合基本权利性，来体现宪法规范的强制属性。而规定在总纲之中的财产权则不具备法规范的这一属性：它不能成为对国家的预先限制;不是个人可以将其作为向政府直接主张的权利，而仅仅是宪法为国家设定的纲领性目标;政府有权借助立法行为限制权利;没有确立独立审查法律的合宪性的有效手段。对于这一纲领性的规定，国家就有了立法裁量的权力，国家可宣布在适当的时候提供些什么权利而不会因尚未创立权利而陷入尴尬的境地。[15]根据无救济即与无权利的一般法谚，既然这些规定不可作为诉请法院救济的依据，其也就不属于真正法规范意义上的权利。(二)作为政策指导原则国家政策虽然不具有法与规范的一般性质，不是对国家设置的宪法界限，但是，它可以作为政策指导原则，为国家机关确立活动目标，指导国家机关的活动。具体而言，国家国策可以视为宪法向国家机关发出的指示与委托，它既是立法机关制定法律之时的政策指导参考，也是行政机关的行政指南，但对于司法机关而言，这部分内容不具有司法适用性，不是司法机关强制实施的法规范。荷兰学者在对成文宪法的分类研究中，依据一定的标准，将宪法分为巩固性宪法与纲领性宪法、起指导作用的宪法和不起指导作用的宪法，认为纲领性宪法也就是起指导作用的宪法，它为未来发展确立规划，但规范性较弱。纲领性宪法也可称为计划性宪法，关系到确立目标以及试图鼓励向某些方向发展。其中这种分类又可称为真实的宪法与虚假的宪法，或者消极规定与积极规定。真实的宪法是通过强制规定外部界限，即可以说是禁止某种行为而实现的;后者则是通过规定某些目标实现的。按照这一分类方法，宪法国家政策便类似于积极规定，属于积极宪法。亨利。范。马尔赛文进一步指出，这两种宪法类型都具有规范性，但其规范的性质不同，尤其关系到宪法能否直接地适用和执行。因为，法院在确定纲领性规定的具体内容时，要比确定和适用巩固性规定的具体内容要难。大体而言，纲领性宪法较之其他宪法给予人民和政治机关更大的活动余地，除非宪法规定了达到目标的手段以及目标。[16]纲领性宪法除了要保持现状之外，其最为主要的特点是它规划了制宪时期考虑适合需要的发展，以确保占统治地位的政治观点能在将来得到贯彻，这样，纲领性宪法也是一部起指导作用的宪法，它主要确定政策的目的和手段，并指挥和指导政治机关和行政机关的行为，也即立法机关与行政机关的行为，包括社会团体的行为。亨利。范。马尔赛文又将其称为“行动”宪法与“资格”宪法。资格宪法就是传统意义上的政治宪法与消极宪法，这样的宪法只规定关于权利的分配和外部界限，而不规定政治行为的指导和规范。而纲领性宪法就是行动宪法，这样的宪法“包括一些起指导作用的因素，常常是以列举各种社会权利的形式出现。”他认为，印度宪法和爱尔兰宪法就属于行动宪法，其宪法包括了政治行为指导原则，在某种意义上也可以说是起指导作用的宪法。这种分类方法与巩固性宪法与纲领性宪法分类有许多相似性，其区别在于起指导作用的宪法直接指导政治机关，而纲领性宪法更加侧重于将宪法用作在政治形势中规划变化的手段，或者是否用来巩固特定的形势。[17]以印度为例，政策指导原则虽然不具有传统法规范的拘束力，并非一定通过法院诉讼来加以实现，但它可以为立法机关确立指导原则，明确立法方向。印度宪法第36条规定，本篇(指第四篇)所含条款不通过任何法院实施，但本篇所述原则，系治理国家的根本，国家在制定法律时有贯彻此等原则之义务。同时，印度学者对宪法中的政策指导原则的拘束力与效力问题也展开了讨论。一些学者认为，鉴于指导原则并不是印度宪法上规定的严格的宪法规范，不具有约束力，主张把指导原则的内容规定在基本权利部分，统一其宪法规范的效力。多数学者认为，尽管指导原则不具有法的约束力，但并不是说没有任何意义;宪法作为根本法规定国家机构的活动原则，掌权者必须按照人民的意志行使权力，在此过程中，掌权者要遵循作为人民指令的指导原则。[18]其他受印度影响的宪法也肯定了作为政策指导原则的宪法效力问题。斯里兰卡宪法在第六章“国家政策指导原则与公民的义务”中明确规定：“国家政策基本原则将指导议会、总统和内阁制定法律和治理国家，以便在斯里兰卡建立一个公正和自由的社会”。孟加拉国宪法第八条规定国家政策基本原则的内容，并规定，这些内容连同从本章中所述原则中引申的原则一起构成国家政策的基本原则，国家政策的基本原则是治理孟加拉国的基本原则，是制定宪法、解释宪法和其他法律指南以及国家和公民活动的准则，但它没有司法强制性。[19]我国台湾学者也认为，基本国策是