论互联网上商标权的保护

论互联网上商标权的保护[内容提要]随着网络经济的迅猛发展，诸如注册商标与网络域名的冲突、网络主页上商标侵权等互联网上的商标权争议已经成为目前网络经济发展的一大障碍。互联网上商标权保护是一个系统工程，本文尝试在现有条件下探索一套互联网上商标权保护的制度体系。[关键词]互联网商标域名法律保护一、互联网上商标权保护现状的整体评估（一）电子商务的崛起呼唤加强互联网上商标权保护首先，随着电子商务的迅速崛起，电子银行、电子销售、广告等业务广泛开展，网上消费者利益的保护问题越发重要。商标给予消费者在网上识别高质量商品或服务及其来源的可能。因此，如果放任互联网上种种侵犯商标权的行为，就难能避免欺骗、混淆、不当联系和消费者在网上发生误认误购等。其次，网上商标的有效保护可以使商标及其商誉价值免受损害，保障企业在电子商务中的正当竞争。消费者选购某一种产品，并不只是因为商标使消费者识别出了他所认可的产品来源，更重要的是因为商标本身所具有的某种价值。商标本身一旦获得了独立价值，法律保护就不仅仅是为了避免产品来源地混淆的可能性，它本身也可以寻求保护，即保护商标免受淡化。再次，因侵权造成知识产权的损害与物权的损害表现形式不同，物权损害一般表现为物质的毁损或灭失；而知识产权的损害则直接表现为权利的贬值和市场份额的减少。对电子商务中商标权的有效保护，可以保护商标所有人的投资免于因失去市场份额或商业机会而无以回报。最后，商标的保护不延伸到网络世界，那么商标权的保护就是残缺的、不完整的。哪里有利用他人商标的不正当竞争，哪里就应当引入商标保护机制。（二）目前互联网上商标权保护面临的主要挑战目前互联网上商标权保护面临的主要挑战之一就是网络域名与商标的冲突。域名是对应于互联网地址（IP地址）的层次结构式网络字符标识，是进行网络访问的重要基础。[1]一方面，域名的构成，可以使用英文字母，也可以使用中文文字。另一方面，商标的构成要素可以是“任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的可视性标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合，以及上述要素的组合”.文字商标、字母商标与域名的冲突自不待言，即使是其他形式的商标，使用人出于便于呼叫和宣传的需要，也几乎都有文字要素与其他要素进行组合。在这种情况下，用作网络域名的字母或文字倘若与他人在先注册的商标或者商标中的文字、字母要素发生重叠或者近似，就有可能导致网上用户对该域名的使用者同该商标的使用者发生混淆，从而损害商标权人的利益。网络主页上的商标侵权是目前互联网上商标保护面临的又一主要挑战。这主要包括将他人商标移作自己网页的图标，或者将他人注册商标设计为自己网页的一部分，足以使人产生混淆，以及在自己网页上将他人的注册商标用作链接标志足以误导网络用户两种情形。擅自使用他人注册在先的商标当作自己网页上的图标，或者在自己网页上将他人注册在先的商标用作链接标志，使自己经营的电子商务与商标权人的商务足以造成混淆，势必会损害商标权人的利益。二、网络域名与商标的冲突及其对策（一）域名与商标的冲突域名是连接到因特网上的计算机的地址，使用域名最初的目的是为了便于人们发电子邮件或访问某个网站，它本身原本没有很大的商业价值。但是，随着互联网的迅速膨胀，域名如同现实生活中自然人和法人的姓名、名称一样，成为网络虚拟世界中人们最重要的可识别性标志；域名因其易记且便于使用，已被广泛地用作一种商业标记，因而承载了很大的商业价值。商家的域名越来越广泛地用于广告宣传中，成为商家在网上拥有一个地盘的标志。尤其，众多商家基于网站在发展电子商务中的巨大潜力而纷纷将自己的商标、商号乃至擅自将其他知名企业的商标、商号作为自己的域名使用注册，以吸引尽可能多的消费者，扩大自己在网上的知名度。域名与商标的结合与冲突日益明显。域名与商标是如何冲突的呢？相同或近似的商标分属经营不同种类商品或服务的市场主体时，若它们都上网建自己的网站，则只能由其中之一将该商标注册为域名使用，谁在先注册，谁就获得注册域名，这就出现了某个市场主体的域名同他人的注册商标相同或近似的情况。这时由于双方均享有商标权，因此不能简单地认定域名注册就一定构成商标侵权。实践中，域名与商标的冲突有两种形式：一是恶意抢注。人们上网有一种习惯，即在没有域名地址簿的情况下，人们要想访问某一企业的站点，第一反应往往是输入该企业的“商标或商号+COM”。这样，“商标或商号+COM”结构的域名比其他结构的域名就有了更高的经济价值。域名具有唯一性。因此人们的网络习惯和域名特点共同作用导致了“域名抢注”。域名恶意抢注判断的标准在“恶意”上，表现为抢注的域名使用了他人知名度较高的商标或商号；抢注的目的有牟利性质。二是巧合雷同。在某些情况下，域名注册人并无抢注的恶意，而是出于自身原因使用了某个域名，造成与他人商标或商号的巧合雷同。由于域名的唯一性，这种冲突是难免的。使用与他人商标相同或近似的域名是否构成商标侵权呢？对此，学术界观点不一。本文认为，使用与他人商标相同或近似的域名，会给商标权人带来许多危害。一方面，域名注册人可能在电子商务中经营与商标权人相竞争的商品或服务，这样就会无偿利用商标权人已经建立起的商誉；即使域名注册人不从事与商标权人相竞争的商品或服务的经营，而经营其他有损于商标权人商业形象的商品或服务，也会令商标权人的商誉间接受到损害。另一方面，一些域名注册人将他人的商标注册为域名，目的并非是自己使用，而是反过来将该域名向商标权人或其竞争对手推销，以此获取高额利益；更有甚者，某些域名注册人将他人的注册商标注册为域名，自己不用，也不让别人使用，这样无形之中就限制了商标权人将自己的商标用做域名的权利，同时也就限制了商标权人使用自己商誉的机会。可见，将他人的商标注册为域名客观上确实有损于他人的商标权。（二）域名与商标冲突的对策首先，鉴于目前域名与商标冲突现象日益严重，商标制度与域名制度又存在立法上的错位，要想尽可能减少域名与商标冲突，促进网络经济的发展，第一位的任务便是宣传、鼓励企业尽快上网，注册自己的域名。尤其中小企业对网络麻木者多，热情者少，如若不尽快建立自己的网站，便有他人将我们的商标抢注为域名之虞，所以采取有效措施，推动企业上网迫在眉睫。企业在申请域名注册时，需要注意如下几点：在我国，域名注册由中国互联网络信息中心负责；域名注册人对商标和企业名称注册人提出的异议有不同看法时，《办法》没有规定复审程序；商标权人对域名注册提出异议的期限，《办法》也未作规定；如果无人提出异议，则对于商标、商号和域名的冲突不予制止。其次，当企业的商标或商号与域名发生冲突时，由两种可尝试的办法来加以解决。一是通过域名注册机构解决。当发现本企业的商标或商号被他人注册为域名时，商标权人或商号使用人应及时向域名注册机构提出异议。按照《办法》规定，异议提出后，在确认商标权人有商标专用权之日起30日后，域名服务就会自动停止。二是通过司法机关解决。如果企业有一定知名度的商标与他人域名发生冲突，商标权人认为他人的域名注册足以在实践中与自己的商标发生混淆而令自己受损，确实侵犯了自己的商标权，可以依据我国《商标法》或《反不正当竞争法》提起诉讼。一方面，抢注驰名商标作为域名可认定为侵权。由于驰名商标在市场所占据的特殊定位和对商家的重要意义，法律对驰名商标的法律保护采取扩大保护范围的做法，即把驰名商标的保护扩大到非类似商品或者服务上。另一方面，通过反不正当竞争法保护被抢注的商标要考虑以下因素：以他人的注册商标抢注的域名是否在商业上使用；是否利用域名经营或者从事与商标权人同类的商品或者服务；是否抢注大量他人商标意图勒索；使用他人注册商标是否给网上商业同行和用户造成了实际的混淆和误认。再次，当企业的商标或商号与他人的域名冲突时，与在先注册自己知名商标、商号为域名的当事人协商，索回本属自己的域名。此举虽属下策，但在现行相关法律制度对此提供明确解决办法之前，也是保持自己的商誉，进一步树立自己商标和域名形象的明智之举。这是因为，他人的域名与自己商标、商号相同或相似，无疑会给各方今后的商务实践带来诸多麻烦，如一方加大对商标商号的广告宣传投入，会不得不担心客观上可能为别人做了宣传；自己加大销售、质量上的管理，担心会提高对方的信誉；一方信誉上出现差错，会导致两败俱伤等等。因此他人不管是恶意抢注，还是巧合雷同，在不能或不便通过其他途径解决冲突时，通过友好协商致使对手无偿或低价转让其域名也是可行的。最后，明确域名的知识产权地位，依法保护域名。域名的知识产权性质问题在学术界尚有争议，有人将域名与商标、商号并列为商业标记权[2]，有人主张法律应赋予域名的注册人以专门的域名权，作为一种全新的独立的知识产权范畴。也有的认为域名并非纯商业性使用的标志，不能简单地划入知识产权的范畴。但“域名是使用在商业活动中的重要商业标志，具有很大的商业价值。不论其是否为知识产权，都应得到应有的法律保护。”[3]因此，网络用户的域名被人侵犯，应当可以依据我国《反不正当竞争法》有关“假冒”、“误导”的条款维护自己的权益。如果域名使用人没有注册商标，或者自己的域名与自己注册的商标不一致，应当尽快将自己的域名作为商标申请注册，这样可以用我国比较完善的商标法律制度弥补域名制度的不完善，充分维护自己的域名权益。三、网络主页上的商标侵权及其对策（一）网络主页上商标侵权的表现一是将他人商标移作自己网页的图标，或者将他人注册商标设计为自己网页的一部分，足以使人产生混淆。根据商标法规定，商标的构成要素可以是任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的可视性标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合，以及上述要素的组合。商标应当具有显著特征，便于识别。这就是说，对注册商标构成要素的使用是否构成侵权的根本依据是能否将行为人的商品或服务与商标权人的商品或服务区别开来。擅自使用他人注册商标当作自己网页上的图标，或者将他人注册商标设计为自己网页的一部分，使自己经营的电子商务与商标权人的商务足以造成混淆，当然构成商标侵权。二是在自己网页上将他人的注册商标用作链接标志。因特网上存储于不同服务器上的文件可以通过文本标记语言链接起来。所谓超文本链接就是网络用户用鼠标点击网页上被称作“锚”的一些字符或图形，另一个网页或网页的另一部分内容就呈现在用户的计算机屏幕上，这种网上文件的转换和跳跃的过程就是“链接”[4].实践中，由于每个网页的主人都希望自己的网页漂亮动人，因此“锚”也便设计得色彩斑斓，各具特色。行为人未经许可在自己网页上使用他人的商标或者包含了他人商标的域名、网上地址作为链接到该商标权人网页的“锚”，此种行为是否构成商标侵权，取决于网上用户能否对设链者及被链接者所提供的商品或服务产生混淆，是否会误认为两者之间存有着某种授权关系或者其他方面的联系。显然，当被用作链接标志的商标具有一定的知名度时，就可能在消费者中产生混淆，并且被用作链接标志的商标知名度越高，产生混淆的可能性就越大。三是将他人的商标埋置在自己网页的原代码中，当消费者使用网上引擎查找该他人商标时，行为人的网页就会位居搜索结果的前列。有学者称此为“隐形商标侵权纠纷”。在美国此类一起案件中，被告在自己网页上未使用“可见”的原告注册商标，但却将原告的注册商标埋置在其网页的关键词中，只要用户以原告注册商标为主题通过搜寻引擎查询原告的信息，都被搜索引擎指引到被告的网页。该案最后由法院下永久性禁令禁止被告的此种“埋设”行为[5].（二）网络主页上商标侵权的对策对网络主页上的商标侵权，依照《商标法》向工商行政管理机关申诉或向人民法院起诉，有两个方面的法律规定可作依据。一方面，《商标法》第52条列举了侵犯注册商标专用权的行为表现，其中对“（五）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。”应作广义理解。《商标法》应当规范网络环境下的商标行为，因此上文列举的“将他人商标移作自己网页的图标，或者将他人注册商标设计为自己网页的一部分，足以使人产生混淆”以及“隐形商标侵权”均应理解为《商标法》第52条“（五）给他人的注册商标专用权造成其他损害的”行为。另一方面