论医疗事故中民事责任的若干问题

论医疗事故中民事责任的若干问题一、引言近年来，医疗事故频频发生，而随着人们法律观念的增强和舆论监督力度的加大，原先依据“内部规定”赔几个钱了事的此类纠纷更多地被推上公堂并为传媒所曝光[1].对于医疗事故所应承担的民事责任问题也日益引起立法者、执法者及司法者的重视和社会的广泛关注和讨论。争论的焦点集中在医疗单位对医疗事故是否应承担民事责任以及应在多大范围内承担民事责任上。一种观点从社会公共利益的角度出发，认为，鉴于其社会公益性，医疗单位即使应对其过错承担责任，这一责任的范围也应予以限制，即对损害赔偿的数额规定上限。这一观点实际上也为相关的法规和规定所肯定[2].而另一部分人则从对权利的充分保护和对过错行为的制裁与预防的角度出发，根据《民法通则》之规定，呼吁应对此类行为所造成的损害予以全部赔偿。同时，对民事责任的主体、归责原则等问题也存在争执。这就使司法者莫衷一是。现代法治之精神，在于对权利的合理确认和对权利的充分保护。若仅对权利进行宣示而无具体的责任措施尤其是民事责任作保障，在对侵害者进行教育和制裁的同时保护合法的民事权利、填补损害，则无论权利的规定如何完备，都只是一纸具文。[3]正如彼得。斯坦所指出的“法律规则的首要目标，是使社会中各个成员的人身和财产得到保障，使他们的精力不必因操心自我保护而消耗殆尽。”[4].作为一篇民法习著，对医疗事故问题，本文所关注的是如何通过民事责任制度对之进行规制，以实现医疗单位、受害人与社会三者间的利益均衡，分担风险，补偿损害，制裁过错，维护其合法权益，预防此类侵害行为的发生。本文拟从对医疗事故的概念进行分析入手，结合我国现行法规的规定以及我国事业单位法人的性质，就医疗单位在从事其目的行为中因过错造成损害所应承担的民事责任的主体、责任性质、责任竞合、归责原则、损害赔偿的范围及建立医疗事故责任保险等问题一抒浅见。本文所论之医疗单位是指依法从事医疗事业的公民、法人和其它组织。二、医疗事故的概念医疗事故一词有广义和狭义之分。本文中所论的医疗事故，是指医疗单位从事其目的事业（即实施诊断、治疗、护理等行为）时因过错造成的对就诊人的损害。过错行为指医疗单位的工作人员因故意或过失未按照医疗科学和行业惯例、规定的要求，合理、谨慎地对就诊人诊断、治疗、护理。这一界定系采广义，与国务院发布的《医疗事故处理办法》（以下简称《办法》）中所采的狭义不同，后者指“在诊疗过程中，因医务人员诊疗护理过失，直接造成病员死亡、残废、组织器官损伤导致功能障碍”[5].二者之间的区别是很明显的：首先，行为的主体不同：狭义概念将过错行为的主体规定为医务人员，即医疗单位法人的工作人员，而广义概念则将过错行为主体认定为医疗单位本身。根据“只为自己行为负责”的原则，那么责任主体也不同；其次，行为的主观方面不同：狭义概念将医疗事故的主观方面限于过失，这也就排除了医疗单位法人对故意行为造成的损害予以民事赔偿的可能性，而广义概念还包括故意；第三，责任承担的范围不同：狭义概念将医疗事故限于“直接造成病员死亡、残废、组织器官损伤导致功能障碍的”，此外的损失则不予赔偿。[6]这样就把列举以外的医疗过程中的过错行为直接造成的其它物质损害排除在外，对于由此造成的精神损害更是只字未提。本文之所以采取广义，是因为：首先，就立法来看：我国《民法通则》第106条规定，“公民、法人违反合同或者不履行其它义务的，应当承担民事责任。公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的应当承担民事责任。”第119条规定，“侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用；造成死亡的，并应当支付丧葬费、死者生前扶养的人必要的生活费等费用。”因此，对于过错行为，只要造成损害，无论其后果如何，均应承担民事责任。而《办法》将应承担责任的范围大大限制，排除了故意侵害的民事责任，与《民法通则》的规定相违背。由于《民法通则》乃我国调整民事活动的基本法律，其效力仅次于宪法而高于其他一般法律，更高于国务院制定的行政法规。因此，应当按照《民法通则》的精神采广义概念。[7]再者，就法理而言：民事责任乃现代民法之生命力所在，民事立法的进步与完善，其着重点不在于规定人民可以享受的民事权利之多寡，而在于制定尽量完善的民事责任制度。[8]医疗事故所侵犯的多为人的生命健康权，属于人格权。人格权是维护主体独立人格所必备的权利，保障人格权对于维护个人的尊严和价值、保障主体的人格独立和平等，对于加强社会主义精神文明建设、维护社会主义市场经济秩序意义重大。[9]而狭义概念限制了医疗事故应承担的责任范围，因此，基于人格权的保护，也应当采取广义。另外，狭义概念对损害的范围、过错的类型作了严格限制，将责任主体限于医疗单位的工作人员，也同样有悖法理（详见下文）。三、医疗事故的性质与责任竞合由于医疗活动本身的特殊性，国内外民法立法、判例与学说对医疗事故赔偿责任的性质众说纷纭，或认为是侵权责任，或认为是违约责任，或认为是二者的竞合。由于责任性质决定了归责原则、举证责任、赔偿范围、对第三人的责任等重大问题，故本文对之试作探讨。（一）在医疗过程中发生的医疗事故的性质：其性质乃加害给付。因为：在医疗活动中，就诊人有权要求医疗单位按照医疗科学和行业惯例、规定的要求，合理、谨慎地对就诊人诊断、治疗、护理；医疗单位有向就诊人索取相应的医疗费用的权利，故医疗单位与就诊人之间存在互为对待给付的义务，双方构成合同关系。医疗单位因过错未适当履行其合同义务，构成违约。而这一不适当履行行为同时又侵害了就诊人的生命健康权这一绝对权，对就诊人造成了履行利益以外的损失，又属于侵权行为。在加害给付的情况下，加害人的过错行为既可以承担侵权责任，又可以承担违约责任，构成责任竞合。相对应的，受害人也既可根据侵权法请求，也可根据合同法请求。但基于民法公平原则的考虑，多项请求权并不意味着其在法律上可以同时实现这两项请求权，责任人应依据受害人的选择仅承担其中之一。（二）医疗单位拒绝就诊行为的性质与责任竞合：在追究医疗事故的违约责任时，在考察这种医疗合同关系的要约承诺过程时，存在分歧。一种观点认为，按各国立法通例，医疗单位法人负有强制承诺的义务。故就诊人求治，应视为要约。我国新《合同法》事实上也采纳了此观点。[10]另一种观点认为，应把医疗单位法人的营业视为要约，而就诊人的求治行为则为承诺。此二种观点其区别在于，当医疗单位拒绝就诊时，根据前者应承担缔约过失责任，赔偿就诊人的信赖利益，如医疗单位拒绝就诊但未造成就诊人病情加重时，而被迫到他处就诊所额外支出的费用（交通、住宿费用等）及因不能及时就诊而致使病情加重造成的财产损失；根据后者则应承担违约责任，赔偿就诊人的履行利益（除上述费用外，还包括因医疗事故对就诊人可得利益造成的损害）。因在未引起病情延误而导致人身伤害时，信赖利益的赔偿不得超过履行利益，故采后说更利于对就诊人利益的保护。我们认为这两种观点都是通过合同法对就诊人进行保护。但也有其缺陷：虽然医疗单位基于法律的直接规定负有强制缔约的义务，应被推定为有缔约意思，但它可以通过举证证明就诊人无意思能力或无履行能力（自始不能）而主张合同不成立、无效或可撤消，从而获得免责。因此，我们认为应参考德国法上“事实上的契约关系”理论来解释医疗服务合同：[11]在民法传统理论中，契约乃“共相交易”，“契约之本质在于意思之合致”[12].可见，契约仅能以意思表示合致之缔约方式而成立。但该理论认为：在若干情形下（主要为格式条款适用之情况下），契约不必一定以缔约方式而得以事实过程而成立。故当事人之意思如何，可不必问。[13]民法上对意思能力、意思表示等诸项规定，旨在维护当事人之利益，保护当事人不因意思能力的欠缺、意思表示的瑕疵而受到损害。医疗单位之设，意在向公众提供医疗服务，以备急需，其负有向任何前来旧诊者提供医疗服务之义务。而医疗费项目与价格均由医疗单位在公共管理机构的监督下（如物价部门）单方规定，就诊人只有是否全面接受之自由，无讨价还价之余地。且一般就诊人到医疗单位求治的行为表明了其急迫需要，他们一般会接受这些条件。故可根据诚实信用与公序良俗原则，认定基于就诊人求治这一事实，构成二者间合同关系的成立。此关系乃因法律的直接规定而认定（而非推定）双方的意思表示一致。[14]故在因医疗单位拒绝接受就诊造成损害时，可要求其承担违约责任。[15]医疗单位不得以就诊人无意思能力或缔约意思请求合同不成立从而获得免责。同时，由于事关人的生命，基于社会公共利益之考虑，各国均对医疗单位的缔约自由加以限制，规定在其业务范围内其有承诺缔约的义务。因此，拒绝就诊本身就意味着基于故意对作为义务的违反，对因此而产生的损害自然应当承担侵权责任。故在此情况下，也构成责任竞合。（三）责任竞合的处理：尽管《民法通则》在侵权责任和违约责任的成立要件、为他人行为负责、赔偿范围等重要问题尽量设相同规定，以简化法律关系，减少二者是否竞合的争议[16]，但是，这两种责任在法律上仍存在巨大的差异，因此对两种责任的不同选择将极大地影响当事人的权利和义务。具体就医疗事故来说，主要体现在：（1）因合同关系乃相对法律关系，当事人双方处于相互信赖的关系之中，法律要求他们负注意程度远高于绝对法律关系的注意义务。故在绝对法律关系中已尽了一定的注意义务而被免责的，在合同关系中也可能因注意程度不够而需要承担责任。同样，在侵权责任中，受害人的轻微过失并不成为加害人减轻责任的条件，而违约责任中，即使是很轻微的过失也会导致加害人减轻责任的后果；（2）依据现行立法之规定，医疗事故属于一般侵权行为，追究医疗事故的侵权责任，采过错责任原则，受害人须举证证明加害人有过错方能令其承担责任；而追究违约责任时，依据现行《合同法》采严格责任或无过失责任。（3）在因产品质量问题（如药品）引起医疗事故时，依侵权责任可要求该产品的生产者与销售者（即医疗单位）承担连带责任。而基于合同的相对性，因第三人的过错造成违约时，应由违约方先承担责任后再由其向该第三人追偿。（4）损害赔偿时，违约责任中，医疗单位须赔偿就诊人的履行利益，即通过赔偿使就诊人的财产达到合同得到适当履行时的状态；而在侵权责任中，则须赔偿“维持利益”，通过赔偿使就诊人恢复到医疗事故前的状态；（5）侵权责任的损害赔偿不仅包括物质损失的赔偿，还包括人身伤害和精神损害的赔偿，而违约责任的赔偿仅限于物质损失的赔偿。此外，在诉讼时效[17]、诉讼管辖等方面，二者也有区别。所以，正如王利明先生所指出的“是依合同法提起合同之诉，还是依侵权法提起侵权之诉，将产生完全不同的法律后果，并严重影响到对受害人利益的保护和对不法行为人的制裁”[18].对责任竞合，外国立法有禁止、允许和有限制的允许三种作法。从尊重当事人的意志和利益的角度出发，自然以允许当事人从中选择一种民事责任提出请求为妥。此观点亦为我国法律所采纳。[19]在大陆法系国家，为减轻当事人的举证责任，多判令加害人承担违约责任。我们认为在目前侵权法要求医疗事故采过错责任的情况下，在未造成就诊人死亡、因残疾导致功能障碍或造成很大的精神痛苦时，值得参照大陆法的做法，就诊人不妨依合同法提出请求。英美法为充分保护受害人利益，对医疗事故的侵权责任采过错推定或无过失责任。我们认为，若我国立法修改也作如是规定，则宜以侵权责任提出请求，因违约责任不对精神损害进行补偿。但受害人有权进行选择，如在根据侵权责任时效已届满时或加害人已尽了相当的注意义务可能被免责时，则不妨以违约责任诉求。（四）、缔约过失责任在医疗活动中，对缔约过程中的损害，亦有缔约过失责任适用之余地。[20]在下述情况下，可依据缔约过失责任提出请求：医疗单位虽然有极轻微的过失，但已尽了一般的注意义务，依侵权法无法追究其侵权责任的，因在缔约之际双方已进入一种特殊的信赖关系，应对对方负较高的注意义务，故也可依缔约过失责任请求。如在医院内因地板过于光滑而摔倒致伤，可依据医疗单位未尽先契约义务而要其承担缔约过失责任。但考虑到缔约过失责任，乃一种补充性民事责任，是在不能适用侵权责任和合同责任的情况下