论我国民法典的制定

文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题论我国民法典总则的制定杨垠红福建师范大学法学院讲师关键词:民法典/民法总则内容提要:本文通过考察大陆法系国家在制定民法典时对总则的取舍及其原因，结合当代民法典的发展趋势，分析了未来我国民法典中设立民法总则的有关问题。文章认为，我国有必要制定一部自己的民法典，在民法典中应当规定总则。民法总则的内容应来自对现有民法通则的增删损益。文章提出了自己对我国未来民法总则体例的设计。法学界关于制定我国民法典的讨论由来已久。讨论的内容涉及制定民法典之必要性、可能性、民法典的制定方法、民法典的体系结构等方方面面的事项。目前，关于民法典制定的讨论更多地集中在实际问题上：我们应当如何制定民法典，制定一部什么样的民法典?对于如何制定，目前学者基本上赞同先分步制定各个分则，然后再编纂成民法典的方式。关于体例，学者们主张以德国民法典的体例为基础，设总则、人格权、知识产权、债权、物权、亲属、继承、侵权行为等编。目前对设立物权、债权、亲属、继承等编的分歧不大，对于人格文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题权、侵权行为等是否独立成编，知识产权法应否规定于民法典，略有不同意见。而对于民法总则，目前的意见比较一致：首先，我们的民法典必须要有一个民法总则，一个德国民法典式的民法总则;其次，民法总则应当来自对《民法通则》的增删损益。[①]民法总则设立与否，如何设立，是民法典制定过程中非常重要的问题。这个问题关系到民法典的体系、结构和内容，关系到我国《民法通则》与各民事特别法的关系，甚至还关系到制定民法典的必要性。可以说，在未来我国民法典的制定过程中，民法总则将是制定难度最大，也最能体现我国民法学术水平的一编。以下谈谈我们对这些问题的看法。一、概述本文所称的民法总则指的是德国民法典式的总则。在立法理念上，“民法总则是德国民法学家关于法典应尽可能抽象化观点的典型产物，认为非专属于某一特定法律制度的所有规则，都应当提出来放在法典的前面，从而赋予它们普遍的适用性。”[②]在具体内容上，民法总则一般包括一般规定、民事主体、法律行为、物、时效、期间和期日、权利的行使等内容。文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题在适用范围上，民法总则的内容并不当然适用于民法典各编。从各国民法典的立法实践上看，民法总则的内容，除财产法有特殊规定外，适用于全部财产法;对于以人身关系为基础的财产行为(如抛弃继承物、订立夫妻共同财产制协议)，除法律的特别规定外，也应予适用;而对于纯粹的身份行为(如结婚、收养)，则不能适用。[③]应当注意的是，在某些外国民法典的中译本中，许多没有总则的民法典的序编部分也被译作“总则”编(如李浩培等译的法国民法典，殷生根等译的瑞士民法典)，这些“总则”和德国民法典式的总则无论在条文数量、条文范围上都是有本质区别的。德国民法典中独立总则编的设计影响深远。但在法典中设立总则编的作法却由来已久，并非始于《德国民法典》。1794年德国北部的普鲁士制定了《普鲁士邦法》，其第一部分前七章是分别是人、物、行为、意思表示、合同、不法行为、占有。这已经相当于后世的民法总则。1811年，奥地利制定了《奥地利一般民法典》。奥地利民法典的体例是：导编(民法的一般规定)、人法、物法、对人权和对物权的一般规定。奥地利民法典虽然采取了法学阶梯的体例，但其体系上已经出现了“共通规定”，可以说是立法技术上的一大突破。1863年，德国萨克森王国制定了《萨克森民法典》，在民法典里设立了总则编。1896年，《德国民法典》颁布，分为五编，第一编为总则。文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题从各国立法实践上看，仿效德国在民法典中设立总则编的国家主要有1898年的《日本民法典》、我国的《大清民律草案》、旧中国1929年民法典、韩国1958年的民法典。德国民法典对巴西(1916)、墨西哥(1928)秘鲁(1936)等国的民法典制定也有所影响。希腊1946年、葡萄牙1967年制定的民法典也采取了五编制，设立了总则编。新俄罗斯民法典(1995)规定了总则编。而后世制定的瑞士民法典(1907)、意大利民法典(1942)、荷兰民法典(1992)则没有设立总则编。[④]二、各国民法典对总则编的取舍及其原因各国民法典总则的取舍，对我们来说，是历史问题，其中人为的、偶然的因素很多，但根据历史唯物主义原理，各种演变，总有一些可以把握的规律。私法体系的形成，主要受两方面因素影响：一个是‘技术因素’(technicalfactors)，主要指法律传统，这些因素可以通过对法律文本、学术著作的考察而了解;一个是‘社会因素’(socialfactors)，范围相对较广，包括政治、社会经济、哲学的发展等，这些因素作为一个整体影响法律的发展。当然，后者不像前者那样容易描述和把握。[⑤]以下本文分别从这两方面因素考察探讨具有代表性的几个国家民法典中设立与不设立总则编的原因。(一)法国民法典文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题1、法国民法典采取法学阶梯的体例，一定程度上是来源于大革命的影响。法国在大革命以前，法律很不统一，大革命后，根据启蒙思想家三权分立的思想，同时也鉴于法官在革命过程中曾经为维护旧的封建制度起过不光彩的作用，革命者要求按照自然法理论，制定一部内容全面、体系完整的法典(以限制法官的自由裁量)。大革命的狂热导致的对法律职业化、技术化、复杂化的反感，要求这部法典必须具有简单、无技巧、通俗易懂的特点。法国民法典编纂的推动者拿破仑也希望其民法典能像圣经一样成为广泛流传的书籍，人手一本。《法学阶梯》的体例正好符合这样的要求。罗马法历史上的法学阶梯是本着向初学者提供一本法律教科书的宗旨而编纂的。著名的查士丁尼《法学阶梯》序言的第一段的题献就是：“-------查士丁尼皇帝向有志学习法律的青年们致意。”《法学阶梯》的这个特点恰倒好处地迎合了法国人对法典编纂的要求。从实际效果上看，法国民法典法学阶梯式的体例确实实现了立法者的初衷。“法国民法典的教科书式的体例有独到之处。例如第二编第一章的‘财产分类’和第三编第三章第一节‘关于契约的通则’，就可以当作财产和契约的教科书来读，而得到应有的知识。”[⑥]2、法国民法典的体例设计，主要取决于法国的法律传统。文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题法国民法典编纂的直接动力可能是来自法国大革命，但其内容和体例绝对不是短暂演变的结果，也不是个人有意设计的结果[⑦]，而是来自长期以来的法律传统。法国民法典主要是由法律专家制定的(拿破仑任命的四名法官)，而这些法律专家只能从当时和过去的学术和司法实践来探求法典的体系，[⑧]对此，法律传统的影响是决定性的。罗马法一直在法国有深远的影响。大革命之前的法国，罗马法作为普通法，与法国习惯法并存。但罗马法体系庞杂，研究与学习法学阶梯是掌握和复兴罗马法的一条捷径。在研究罗马法的同时，有学者还套用法学阶梯的体例来整理法国习惯法[⑨]。拿破仑只给法典制定者几个月的时间用来起草民法典，在当时的条件下，法国民法典的制定者除了采用当时权威的民法教科书的体例外，没有其他的选择。[⑩]如前所述，当时流行教科书大都采取简明易懂(campandiousandaccessible)的法学阶梯体例，这是法国民法典没有规定总则的直接原因。(二)瑞士民法典瑞士民法典不规定总则编的原因有两个：文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题首先，从司法体制上看，绝大多数瑞士下级法院法官都是通过民主选举确定的、并不了解法律的人(layman)(像英美法体制下的治安法官magistrates)，他们要求法律能够尽量地简洁与实用。“为整个法典制定一个单独的总则部分，相对来说只是一种学理性的要求。”[11]其次，瑞士没有设立总则编的法律传统。瑞士是联邦制国家，其宪法原来的规定：联邦没有关于私法的立法权，各邦分别制定自己的私法。联邦在私法方面的立法权是逐步取得的，先是关于债法和商法的立法权，后是整个私法的立法权。这样，民法典的制定是在已有债法和各邦私法的基础上进行的。“在民法典颁布前，原来各邦的法典并没有规定总则，但也没有因此产生什么适用上的不便。另外，由于1881年的旧债法有关于契约的一般规定，如果作关于法律行为的一般规定，则也许不得不改变已经被全面接受的债法。”[12]瑞士人的实用观点使他们认为，一定要把适用于主要适用债务法的规定放在适用于全部法典的总则编里，是一种教条的做法。瑞士民法典第七条规定：“关于契约的订立、履行和终止的债务法通则也适用于其他民事法律关系。”以此代替了德国民法典关于民事法律关系的规定。事实证明，这种规定也是行之有效的。[13](三)德国民法典文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题德国民法典总则，是德国私法传统延续的产物。德国从十五世纪左右开始受罗马法的影响。当时的德意志帝国没有强大的中央集权，政治权利软弱，法院组织松散，法律职业不发达，没有阻止罗马法进入的力量[14]。又由于德国本土的日尔曼法不能满足经济与社会发展的需要(不成文而且缺乏程序性的内容)，传统的法律处于“前科学”(vorwissenschaftlich)状态，加上神圣罗马帝国承继罗马帝国的意识(德意志皇帝一直把自己当作是罗马帝国皇帝的继承者)，使得罗马法长驱直入，被全盘接受。当然，罗马法在德国的继受，也绝非水到渠成，一蹴而就。罗马法的在德国的继受，和评论法学派(学说汇纂新用)、历史法学派与学说汇纂法学派对罗马法的深入系统的研究与传授(大学教育);和德国各邦民法典编纂过程中的法律选择[15];以及德国中央集权制度的逐步建立是同步进行的。虽然查士丁尼宣称民法大全的四个部分具有平等的效力，但学说汇纂内容丰富、规则全面(有时甚至相互冲突)的特点使其成为德国法学家富于挑战性的研究素材。[16]面对杂乱无章的学说汇纂，学者们借鉴自然科学和哲学[17]的研究方法，作了大量的归纳和体系化工作。1789年，民法总则就开始出现在潘德克顿学派学者编写的教科书中。这种作法在19世纪末温德莎德(Windscheid)的三卷本著作中被发挥到极致。(由于1888年的德国民法典草案几乎就是这部著作文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题体例的翻版，故有学者称其为‘小温德莎德’(littleWindscheid))[18]。(四)日本民法典和旧中国民法典日本和旧中国民法典采德国的体例，有三方面的原因。第一是中国、日本的文化和制度与德国比较接近。第二是德国民法典的形式比较容易进行整体的法律移植。第三是德国民法典制定的年代与当时的中国、日本比较接近，也符合中国日本移植法典时赶超先进的心理。另外，中国采纳德国民法典，也有观念上认同和羡慕日本的原因。当然，我们并不否认当时的日本与中国在引进民法典时对各国的民法典曾有过客观、公正的衡量和比较。但考虑到这两个国家引进民法典都比较仓促，恐怕这种比较和衡量也仅限于形式。就文化和政治制度而言，日本与中国和德国比较接近，这之中最为统治者所看中的是德国政治和法律方面的保守主义。德国民法典和法国民法典不同，是自上而下改革而不是大革命的产物，内容上保守的成分相当多。而这正是当时的日本和中国所需要的。例如，在政治上，日本为了给自己提供议会制的装饰品，于1889年颁布了宪法，这部宪法取自德国的东西就远多于法国或者英国模式中借来的东西。“其原因在于，日本同德国一样，当时正处于巩固阶段，因而对增强国家实力比保护公民自由更感兴趣。”[19]同样的考虑，在民法典文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题移植时也存在。[20]日本先采法国民法典的内容和体例，但德国民法典第一草案一经颁布，便转向了德国。[21]德国民法典体例上和其财产法的内容上容易继受的特点也是旧中国和日本移植德国民法典的重要原因。旧中国的民法典，是法律移植的