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AthesissubmittedtoXXXinpartialfulfillmentoftherequirementforthedegreeofMasterofEngineering论检察机关逮捕权制约机制的重构张兆松【摘要】现行检察机关逮捕权监督制约机制的缺陷是：批捕程序行政化、批捕权力扩张化、逮捕条件适用的不合理化、犯罪嫌疑人、被害人及律师权利监督的虚无化、人民监督员的监督效果不明显、上级人民检察院的监督流于形式。从正当程序和保障人权的理念出发，我国逮捕制度改革的目标是实现逮捕程序的诉讼化和正当化，主要内容是：严格划分逮捕提请权、决定权的界限;进一步明确逮捕条件;推进审查批捕程序的诉讼化改造;加强权利保护，强化权利监督;加强人民监督员的监督;完善备案审查制度，强化上级检察机关的监督。刑事诉讼中的逮捕是经人民检察院批准或决定，或人民法院决定，由公安机关执行的，对有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候审、监视居住等方法，尚不足以防止社会危险性，而有逮捕必要的，暂时剥夺其人身自由最严厉的刑事强制措施。检察机关逮捕权包括检察院对公安机关(包括国家安全机关、军队保卫部门、监狱和缉私侦查部门等具有侦查权的机关)立案侦查案件提请逮捕的批准权以及对自侦案件的逮捕决定权。逮捕是刑事诉讼中最为严厉的强制措施，它涉及到国家公权力和公民私权利的冲突和平衡。它犹如一把“双刃剑”，准确适用可以有力地打击犯罪，对防止犯罪嫌疑人社会危险性，确保诉讼顺利进行起着重要的保障作用;不当适用则直接涉及到剥夺公民的人身自由，可能侵犯人权。本文试在审视现行检察机关逮捕决定权的现状和缺陷基础上，提出重构检察机关逮捕权监督制约机制设想。一、现行检察机关逮捕权的监督制约机制根据刑事诉讼法和相关司法解释的规定，现行检察机关逮捕权的监督制约机制主要表现在以下几个方面：(一)规定了逮捕条件刑事诉讼法第60条规定：“对有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候审、监视居住等方法，尚不足以防止发生社会危险性，而有逮捕必要的，应即依法逮捕。”1998年1月六部委联合颁布的《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》第26条规定，“有证据证明有犯罪事实”，是指同时具备下列情形：(1)有证据证明发生了犯罪事实;(2)有证据证明犯罪事实是犯罪嫌疑人实施的;(3)证明犯罪嫌疑人实施犯罪行为的证据已有查证属实的。犯罪事实可以是犯罪嫌疑人实施的数个犯罪行为中的一个。(二)公安机关的监督制约公安机关对检察机关逮捕决定权的监督制约表现在：1、提请复议、复核权。刑事诉讼法第70条规定：“公安机关对人民检察院不批准逮捕的决定，认为有错误的时候，可以要求复议，但是必须将被拘留的人立即释放。如果意见不被接受，可以向上一级人民检察院提请复核。上级人民检察院应当立即复核，作出是否变更的决定，通知下级人民检察院和公安机关执行。”2、公安机关享有逮捕撤销、变更权。刑事诉讼法第72条规定：“人民法院、人民检察院对于各自决定逮捕的人，公安机关对于经人民检察院批准逮捕的人，都必须在逮捕后的24小时以内进行讯问。在发现不应当逮捕的时候，必须立即释放，发给释放证明。”第73条规定：“人民法院、人民检察院和公安机关如果发现对犯罪嫌疑人、被告人采取强制措施不当的，应当及时撤销或者变更。公安机关释放被逮捕的人或者变更逮捕措施的，应当通知原批准的人民检察院。”(三)检察机关内部侦、捕分工制约自1998年10月21日最高人民检察院颁布《关于完善人民检察院侦查工作内部制约机制的若干规定》之后，检察机关内部实施侦、捕分工制约机制。即人民检察院对贪污贿赂、渎职侵权等犯罪案件的立案侦查与审查逮捕工作由不同内设机构承担，实行分工负责、互相配合、互相制约。审查逮捕部门承担对人民检察院直接受理侦查的职务犯罪案件的犯罪嫌疑人是否决定逮捕的审查工作，实行侦查工作与审查决定逮捕工作相分离。(四)犯罪嫌疑人及其律师的监督制约刑事诉讼法第75条规定：“犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属或者犯罪嫌疑人、被告人委托的律师及其他辩护人对于人民法院、人民检察院或者公安机关采取强制措施超过法定期限的，有权要求解除强制措施。人民法院、人民检察院或者公安机关对于被采取强制措施超过法定期限的犯罪嫌疑人、被告人应当予以释放、解除取保候审、监视居住或者依法变更强制措施。”1999年1月18日最高人民检察院颁布的《人民检察院刑事诉讼规则》(以下简称“《规则》”)第96条规定：“犯罪嫌疑人及其法定代理人、近亲属或者犯罪嫌疑人委托的律师及其他辩护人认为人民检察院批准或者决定逮捕的犯罪嫌疑人羁押超过法定期限，向人民检察院提出释放犯罪嫌疑人或者变更逮捕措施要求的，由人民检察院审查逮捕部门审查，审查逮捕部门应当向侦查机关或者本院侦查部门了解有关情况，并在七日以内审查完毕。审查逮捕部门经审查认为超过法定期限的，应当提出释放犯罪嫌疑人或者变更逮捕措施的意见，经检察长批准后，通知公安机关执行;经审查认为未超过法定期限的，书面答复申诉人。”(五)人民监督员的监督2003年9月2日最高人民检察院制定的《关于实行人民监督员制度的规定(试行)》(以下简称“《规定》”)第13条规定：“人民监督员对人民检察院查办职务犯罪案件的下列情形实施监督：(一)犯罪嫌疑人不服逮捕决定的;……”。第18条规定：“案件承办人在对被逮捕的犯罪嫌疑人第一次讯问时，应当将《逮捕羁押期限及权利义务告知书》交犯罪嫌疑人，同时告知其如不服逮捕决定可以要求重新审查。犯罪嫌疑人不服逮捕决定的，应当自告知之日起5日内向承办案件部门提出，并附申辩理由。承办案件部门应当立即将犯罪嫌疑人的意见转交侦查监督部门。侦查监督部门应当另行指定承办人员审查并在3日内提出审查意见。维持原逮捕决定的，侦查监督部门应当及时将书面意见和相关材料移送人民监督员办公室，并做好接受监督的准备。”(六)上级人民检察院的监督制约根据《规则》的规定，人民检察院办理下列审查逮捕案件，应当报上一级人民检察院备案：(1)批准逮捕的危害国家安全的案件、涉外案件;(2)检察机关直接立案侦查的案件。上级人民检察院对报送的备案材料应当进行审查，发现错误的，应当在十日以内将审查意见通知报送备案的下级人民检察院或者直接予以纠正。二、现行检察机关逮捕决定权监督制约机制的缺陷(一)批捕程序行政化现行的审查批捕工作完全是一种检察机关单方的职权行为，是一种行政化的审批程序。这种行政化的审批程序的缺陷表现在：1、审查方式的书面化。《规则》第92条规定：“审查逮捕部门办理审查逮捕的案件，应当指定办案人员进行审查。办案人员应当审阅案卷材料，制作阅卷笔录，提出批准或者决定逮捕、不批准或者不予逮捕的意见……。”检察机关批准或决定逮捕案件，一般只是进行书面审查。2、犯罪嫌疑人不能充分介入审查批捕程序。在审查逮捕阶段，犯罪嫌疑人作为诉讼主体不仅不能主动地介入审查批捕程序，而且即使是被动地接受检察机关的讯问都成为问题。《规则》第97条规定：“审查逮捕部门办理审查逮捕案件，不另行侦查。在审查批捕中如果认为报请批准逮捕的证据存有疑问的，可以复核有关证据，讯问犯罪嫌疑人、询问证人。但讯问未被采取强制措施的犯罪嫌疑人的，讯问前应当征求公安机关或者本院侦查部门的意见。”上述规定尽管肯定在审查批捕环节检察机关有权讯问犯罪嫌疑人，但这种讯问程序仍存在不少缺陷，表现在：(1)在审查批捕中，只有在办案人员认为报请批准逮捕的证据存有疑问时，才可以讯问犯罪嫌疑人。(2)对讯问犯罪嫌疑人的要求除部分案件规定是“应当”外，其他的案件只是“可以”。(3)讯问未被采取强制措施的犯罪嫌疑人，讯问前应当征求侦查机关的意见。如果侦查机关不同意讯问，检察机关则不能讯问。3、辩护律师不能介入审查批捕程序。在审查批捕阶段，律师基本上不能介入审查批捕程序。律师既无阅卷权，也无调查取证权，难以从侦查机关、检察机关或通过自身的调查了解掌握有关案件及嫌疑人应否逮捕的信息。4、被害人不能介入审查批捕程序。在审查批捕阶段，被害人不享有任何诉讼权利，甚至连申诉权也没有规定。5、审查决定的审批化。《规则》第92条规定，审查批捕案件由办案人提出批准或者决定逮捕、不批准或者不予逮捕的意见，经部门负责人审核后，报请检察长批准或者决定;重大案件应当经检察委员会讨论决定。由办案人承办、部门负责人审核、检察长决定的审查逮捕办案程序完全是一种内部行政式的审批程序，而不是诉讼程序。其后果是定审分离，审者不定，定者不审，责任难以分清。(二)逮捕条件适用的不合理化根据我国刑事诉讼法规定，适用逮捕必须符合三个条件，而且这三个条件必须同时具备，缺一不可。虽然刑事诉讼法规定将刑罚条件和社会危险性条件作为逮捕的重要条件，但事实上这两个条件基本上没有发挥作用，在具体办理批捕案件中“构罪即捕”的观点占主导地位。在我国的刑法规定中，每一种犯罪行为都有可能判处有期徒刑以上刑罚，而逮捕的刑罚要件只是一种“可能性”判断，而非“确定性”判断。刑事诉讼法只是笼统地规定了社会危险性条件，而对那些属于“采取取保候审、监视居住等方法不足以防止发生社会危险性”的情形没有列举规定，通常都将“有证据证明”理解成有证据证明“有犯罪事实”，而非有证据证明“可能有社会危险性”。从司法实践层面来说，很多检察官在审查逮捕案件时，只是将注意力集中于犯罪嫌疑人的行为是否构成了犯罪的问题上，而忽视甚至无视审查逮捕的“刑罚条件”和“社会危险性条件”，普遍存在着一种“有罪逮捕即不错”的错误认识，三个逮捕条件变异成了一个条件。如浙江省舟山市曾对2006年逮捕质量有缺陷案件专项检查，发现当年非外来人员捕后被判非有期徒刑实刑的案件中，盗窃案件占46%，具有认罪、悔罪表现等酌情从轻情节的占68.6%，具有自首、立功等法定从轻、减刑或免除处罚情节的占17.9%，两项合计占86.5%。[①]这些案件实际上都是没有逮捕必要的。(三)自侦案件监督力度不够。尽管对自侦案件检察机关内部实施侦、捕分工制约机制，但由于检察院的侦查部门和审查批捕部门均隶属于同一检察长和检察委员会的领导，自侦案件的立案、刑事拘留、提请逮捕均由同一检察长和检察委员会审查批准。因此，审查批捕部门难以真正发挥监督制约作用。(四)犯罪嫌疑人、被害人及律师权利监督的虚无化这方面的表现有：1、权利监督前提的缺失。即犯罪嫌疑人及其委托的律师对检察机关逮捕权的行使缺乏必要的知情权。在审查批捕阶段，律师无权审阅侦查机关的案卷材料，也无权进行调查取证。犯罪嫌疑人被逮捕时，唯一知晓的是其逮捕的罪名，其他信息一概不知。近年不少检察机关推行不捕说理制度，但至今没有建立起向犯罪嫌疑人说明批准逮捕理由制度。2、权利监督的滞后性。根据现行规定，只有犯罪嫌疑人被逮捕后，其聘请的律师可以为其申请取保候审。而在犯罪嫌疑人被逮捕之前，其聘请的律师只能为其提供法律咨询、代理申诉、控告。其实在审查逮捕阶段，律师的主要作用在于积极地为犯罪嫌疑人提供没有逮捕必要的事实和证据，为犯罪嫌疑人申请取保候审。一旦犯罪嫌疑人被逮捕后，律师申请取保候审几无意义。如北京海淀区人民检察院审查起诉部门，从2003年至2006年，总共受理的自侦案件为141件167人，其中聘请律师的案件为79件90人，其中辩护律师只对4件4人提出取保候审申请，而被批准的只有1件1人。[②]3、权利监督内容的单一性。根据规定，犯罪嫌疑人及其法定代理人、近亲属或者犯罪嫌疑人委托的律师及其他辩护人，只有在“认为人民检察院批准或者决定逮捕的犯罪嫌疑人羁押超过法定期限”，才有权向人民检察院提出释放犯罪嫌疑人或者变更逮捕措施要求。至于逮捕是否合法、继续羁押有无必要等均不在监督范围之内。4、被害人权利保护空白。在审查批捕阶段，被害人不享有任何诉讼权利，即使是最基本的信息即人民检察院作出的不批准逮捕决定也无须告知被害人。被害人知情权的缺失，导致其无法通过法定途径了解案件的进展情况以及犯罪嫌疑人是否被采取逮捕等强制措施，进而也无法行使正常的申诉权利。(五)人民监督员的监督效果不明显人民监督员对犯罪嫌疑人不服逮捕