论欧盟垄断协议规制制度的困境及其对我国的启示

第1页共28页论欧盟垄断协议规制制度的困境及其对我国的启示※兰磊*【本文首发：王先林主编：《竞争法律与政策评论》2015年第1卷，第84-120页。】内容提要：《反垄断法》实施六年来，执法机关和司法机关对于垄断协议规制条文的解释进行了各种尝试。有学者以欧盟实践为依据对这些尝试加以评判，甚至提出激烈的批评。但是欧盟模式存在重大的理论和实践问题。它对“限制竞争”概念作非常宽松的解释，高度依赖豁免制度，发展了庞大的集体豁免条例群；并发展了各种各样的例外，如附带限制法则、客观必要法则、微量不计等。最终导致例外吞噬了原则，概念叠床架屋、相互交错、缺乏统辖。《反垄断法》虽然借鉴了欧盟条约，但在解释上应回避欧盟的做法，避免一旦形成制度惯性再难回头的局面。强生案二审判决在这方面做出了积极有益的探索，国内学者对该案的批评缺乏依据。关键词：反垄断法垄断协议纵向协议分析框架欧盟模式[Title]DilemmasofEU’sSystemGoverningRestrictiveAgreementsandtheirSignificanceonChina[Abstract]DuringthesixyearsaftertheAMLcameintoforce,China’santitrustauthoritiesandcourtsmadealotoftrialsontheinterpretationofAML’sprovisionsonmonopolisticagreements.TakingEU’spracticeasabenchmark,somescholarsmadejudgmentsonandevenbitterlycriticizedthesetrials.However,theEUapproachisplaguedbyfundamentaltheoreticalandpracticaldefects.Itconstruesthe“restrictionofcompetition”conceptverybroadlyandheavilyreliesontheexceptionandexemptionmechanisms,developingahugeclusterofblockexemptionregulationsandvariousexceptions,liketheancillaryrestraintdoctrine,theobjectivenecessitydoctrine.Itendsinsuchproblemsas“theexceptionswallowstherule”,variousconceptsmixedtogetherwithoutclearboundariesorauniformframework,artificiallysplittingtheanalysisprocess,andseriousformalism.AlthoughrelevantAMLprovisionsdrewupontheTreatyontheFunctioningofEuropeanUnion,wheninterpretingthem,weshallavoidfollowingtheEUapproach;otherwise,wewillendinadifficultsituationoncetheinstitutionalinertiacomesintobeing.JudgmentintheJohnson&Johnsonappellatecasemadeaconductiveexplorationinthisrespect,andsomescholars’criticismofitisunfounded.[Keywords]AntimonopolyLaw,MonopolisticAgreement,VerticalAgreements,AnalysisFramework,EUApproach一问题的提出我国《反垄断法》从1987年开始酝酿，1993年着手起草，直到2007年8月30日才正式通过。制定过程中，起草部门和制定机关多次召开国际性的论证※本文得到中国博士后科学基金第56批面上资助，资助编号2014M561445。特此表示感谢！*兰磊，法学博士，华东政法大学知识产权学院讲师。第2页共28页会、研讨会，广泛征求包括美欧政府部门、民间团体、专家学者在内的各方意见。因此，我国《反垄断法》是在广泛吸收别国经验和教训的基础上制定的，在很多方面体现着欧盟和美国的制度设计。但由于美国《谢尔曼法》过于原则、《克莱顿法》等后续反垄断法又都是针对具体问题进行的补充式立法，主要法律规则散布于汗牛充栋的判例、指南之中，其立法体例对于传统上属于大陆法系的我国而言可借鉴性不强；而欧盟条约有关竞争法的规定尽管同样较为简略，但较之美国毕竟还是更成体系，我国《反垄断法》自然就在体例上更多借鉴了欧盟竞争法。1例如《反垄断法》关于垄断协议的框架结构（第13、14、15条）就与《欧盟运行条约》第101条第1、3款有很相似的地方，尽管也存在一定的差异。我国不少学者据此认为《反垄断法》关于垄断协议的规定借鉴了欧盟第101条，或者以该条为模板。例如“《反垄断法》第十三条至第十五条的设计、术语、结构、逻辑关系和主要内容上都与《欧盟运行条约》第101条第1款和第3款契合”；2“从立法体例上看，我国立法模式与欧盟和日本类似，对垄断协议的理解应为原则禁止、例外豁免”；3“我国《反垄断法》关于纵向垄断协议的规定借鉴的是欧盟禁止加豁免的模式”；4“从上述规定可以看出，我国对限制转售价格行为的反垄断规制，更倾向于采用欧盟的模式。”5但是，有的学者却进一步认为，欧盟实践高人一等，是最好的规制模式。例如，德国海德堡大学博士生、同济大学知识产权与竞争法中心研究员刘旭指出，“如何加快缩短与竞争法最完备、最高效、执行最有力的地区——欧盟的差距”；6“欧盟及其前身在竞争法领域……历经多次改良，形成了体系清晰、规制严密、可操作性强、力度大、有利于企业合规的竞争法体系”；7“欧盟竞争法是一个[条]理清晰，但体系复杂、软硬法相结合的法律体系”；8“欧盟竞争法是一个细密严谨、逻辑清晰、规则之间互为补充的体系”。9该学者据此认为，我国《反垄断法》应该亦步亦趋地按照欧盟的模式进行解释和制度构建。例如，“[我国]规制模式涉嫌邯郸学步——应以欧盟模式为主”；10“笔者建议……以欧盟竞争法为主，在具体实践中兼顾美国、韩国、日本、欧盟成员国及我国台湾地区的个案经验”；1欧盟竞争法规定于欧盟的基础条约。随着欧盟本身从欧洲经济共同体到欧洲共同体再到欧盟的演化，其基础条约也从《欧洲经济共同体条约》先后变更为《欧洲共同体条约》和《欧盟运行条约》。在这一过程中，欧盟竞争法的两个主要条款文本上一直没有变化，但条款序号发生了变化，现在的第101条之前先后规定于第85条和第81条，现在的第102条之前先后规定于第86条和第82条。为避免给读者造成转换上的混乱，本文统一使用当前的编号，即第101条和第102条。对于旧条约时代文件中的编号更改为当前编号时用[]标明，如“第81条”写作“第[101]条”。另外，本文中欧洲经济共同体（EEC）、欧洲共同体（EC）和欧盟（EU）统称为“欧盟”。2刘旭：《对禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为的规定（征求意见稿）的发聩意见（2014年7月27日定稿），第44页，，最后访问时间：2014年8月13日。3符颖：《纵向垄断协议的诉讼资格及证明责任——“北京锐邦涌和科贸有限公司诉强生（中国）医疗器材有限公司案”评析》，《交大法学》2013年第2期，第76页。4何治中：《纵向垄断协议规制——美国、欧盟比较研究与借鉴”》《金陵法律评论》2011年秋季卷，第131页。5古红梅：《限制转售价格的反垄断规制研究》，《法学杂志》2011年第6期，第29页。6刘旭：《对禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为的规定（征求意见稿）的发聩意见（2014年7月27日定稿），第41页。7同上注，第46页。8同上注，第51页。9同上注。10同上注，第43页。第3页共28页11“亡羊补牢，为时不晚。很期待也很建议，工商总局能够专注于欧盟的经验”；12“建议参考欧盟竞争法的经验全面修订反垄断法配套规则”。13该学者甚至以欧盟实践作为评判我国法院和执法机关解释和适用《反垄断法》的标杆。例如，“既然如此，难道是上海法院既误解了欧盟实践”；14“在明知我国《反垄断法》移植的是欧盟、德国等大陆法系竞争法经验，并无引入美国普通法传统下反托拉斯法之合理原则的法律基础和司法环境时，[上海高院]仍旧执意坚持错上加错、将错就错地在个案实践中采取与执法机关不同的法律适用方法”；15“在过去两三年的执法实践中，国家发改委更是在纵向限制竞争协议的规制和滥用市场支配地位的调查中，充分地借鉴了欧盟的经验，取得了突破性的、甚至飞跃式的进步”；16“发改委系统在适用《反垄断法》第14条第1项、第2项时[的做法]呼应了欧盟的实践”；17“延误了工商总局像商务部反垄断局那样及时参考欧盟经验完善配套规则的步伐，也严重压制[了工商系统]像发改委系统那样紧跟欧盟及其成员国实践步伐”；18“很可惜的是，【征求意见稿】……没有像欧盟委员会那样梳理评估和认定滥用市场支配地位行为的合理性抗辩的规范”。19该学者还把对欧盟模式的崇拜延伸到执法模式领域，无视欧盟委员会（以下简称“欧委会”）近些年来为推动欧盟竞争法私人执行所做的种种努力，20无视行政接受司法审查的规律以及法院是法定法律解释机关的权力分配架构，把行政执法的主导模式推向极致，把二者之间的冲突全部怪罪到法院头上，要求司法尊从行政。21例如，认为工商总局制定的《禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为的规定（征求意见稿）》第五条22“错误地因循了上海高院对锐邦涌和诉美国强生案二审判决的思路”，23“[司法系统的错误]已经到了非常危险的程度，以至于工商总局组织专家起草的【征求意见稿】也已经深受误导”；24批评上海高院在11同上注，第51页。12同上注。13同上注，第58页。14刘旭：《反垄断法条款适用的不足》，《东方早报》2013年8月27日第006版。15刘旭：《对禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为的规定（征求意见稿）的发聩意见（2014年7月27日定稿），第62页。16同上注，第46页。17刘旭：《反垄断法条款适用的不足》，《东方早报》2013年8月27日第006版。18刘旭：《对禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为的规定（征求意见稿）的发聩意见（2014年7月27日定稿），第44页。19同上注，第47页。20关于欧委会推动反垄断损害赔偿制度建设的文件资料，参见，最后访问时间：2014年8月13日。21类似观点参见辛杨：《限制最低转售价格协议并非当然违法?——与上海市高级人民法院民三庭庭长朱丹商榷》，《河北法学》2014年第8期，第190页（[上海高院在强生案二审中的判决]“削弱《反垄断法》权威的同时，使行政机关陷入执法的窘境”）。22该条规定，“经营者行使知识产权的行为有下列情形之一的，可以不被认定为《反垄断法》第十三条第一款第（六）项和《反垄断法》第十四条第（三）项所禁止的垄断协议，但是有相反的证据证明该协议具有排除、限制竞争效果的除外：（一）具有竞争关系的经营者在受其行为影响的相关市场上的市场份额合计不超过百分之二十，或者在相关市场上存在至少四个可以以合理成本得到的其他替代性技术；（二）经营者与交易相对人在相关市场上的市场份额均不超过百分之三十，或者在相关市场上存在至少两个可以以合理成本得到的其他替代性技术。”抛开第（一）