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AthesissubmittedtoXXXinpartialfulfillmentoftherequirementforthedegreeofMasterofEngineering论法定代表人--以公司法人为中心柳经纬中国政法大学教授一、引言法人是一种组织，法人的行为能力需通过法人机关才能实现。这是法人制度的一个基本特点。法人机关是法人必备的机构，对内管理法人事务，对外代表法人;它可以是由单一的自然人构成的单一机关，也可以是由多数自然人组成的集体机关。此为大陆法系民法理论之通说。我国民法理论与民事立法亦无不同。然而，与大陆法系传统民法理论比较，我们发现，至少在法人代表权安排问题上，我国现行民法理论与民事立法却有独特之处。依德、日以及我国台湾民法，代表法人之机构为董事，董事为多数时，除章程另有规定外，各董事均有代表权。与此不同，在我国现行民法理论和民事立法中，在法人机关制度之上，有“法定代表人”之说。法人机关为单一机关的(如厂长、经理)，单一的法人机关即为法定代表人;法人机关为集体的(如公司的董事会)，并非各董事都有代表权，只有作为法定代表人的董事长才有代表权。法定代表人之代表权直接来自法律的规定，如《公司法》规定董事长是公司的法定代表人(第45条、第68条、第113条)。其他董事欲获得法人之代表权，须经作为法定代表人的董事长的授权。由此可见，在我国民法中，法定代表人与法人机关有联系，但更有区别。法定代表人不同于传统民法上作为法人机关的董事。传统民法上的董事可以是多数，我国民法中的法定代表人只能是单一的个人;传统民法上作为法人机关的董事，均有代表权;我国民法上只有法定代表人有代表权，其他董事没有代表权;传统民法上董事之代表权可以依章程规定，实行意思自治，而我国民法上只有依法律规定的法定代表人才有代表权，其他人不具有代表权，即使是公司章程也不得约定董事长以外的人为法定代表人，因而在代表法人问题上限制了意思自治原则的适用。尽管法定代表人概念已经为我们所熟知，这一概念充斥于我国法律，但是学界对这一制度的研究却是相当薄弱的。尽管这一制度存在的缺陷已为人们所认识，但是这一概念是如何产生的?如何评价这一制度?在我国市场化改革进程中，它是否仍有存在的价值?学界均未给出答案。笔者认为，法定代表人作为我国民法理论特有的概念和民事法律特有的制度，具有独特的研究价值。二、法定代表人概念之由来大体说来，我国经济体制改革前，有关立法并无法定代表人之规定，学界也无法定代表人之说。1951年3月，当时的政务院财经委员会公布了《私营企业暂行条例实施办法》，关于股份有限公司的组织机构，该实施办法规定了董事会，并规定“得推举一人或数人代表执行”董事会通过的决议(第72条)。可见，公司的董事均有代表权，并无法定代表人之规定。经济体制改革以后，企业立法始有法定代表人之规定。1979年颁布的《中外合资经营企业法》第6条规定，合营公司设董事会，董事会设董事长一人，由中国合营者担任，副董事长一人至二人，由外国合营者担任。虽然该法尚未明确董事长为企业的法定代表人，但从该法强调董事长由中国合营者担任来看，显然是把董事长作为合营企业管理中体现中方的控制权来加以认识的，甚至是作为“维护国家主权”的体现。由此看来，在我国立法者心目中，董事长在公司董事中是一个具有特殊法律意义的人物，其法律地位显然不同于一般董事甚至是副董事长。不过，董事长的特殊法律地位如何，《中外合资经营企业法》本身并不明确。只是到了1983年国务院发布的《中外合资经营企业法实施条例》才加以明确。该条例第37条规定：“董事长是合营企业的法定代表。”董事长因而获得不同于一般董事的特殊的法律地位，即法定的代表人。董事长的这种权力并非像传统民法所规定的那样，来自董事会的决议，是当事人意思自治的结果;而是来自法律的直接规定，是立法者意志的体现。只要受投资者委派担任合营企业的董事长，那么被委派者就是合营企业当然的代表，即使合营企业的最高权力机构董事会决议选任其他董事代表企业，也不能改变董事长的这种特殊地位。这就是法定代表(人)概念的由来。然而，从立法来看，最早使用“法定代表人”概念的并非《中外合资经营企业法实施条例》，而是1981年颁布的《经济合同法》，该法第31条规定：“经济合同订立后，不得因承办人或法定代表人的变动而变更或解除。”只不过在经济合同法中，何谓法定代表人?是不甚明确的。至1986年，作为我国民事基本法的《民法通则》颁布，规定了法人制度，也进一步明确了法定代表人的概念。该法第38条规定：“依照法律或者法人组织章程规定，代表法人行使职权的负责人，是法人的法定代表人。”法定代表人正式成为我国的一个法律概念，法定代表人制也就成为我国法人制度富有特色的一项内容。在程序法上，对法定代表人则早有规定。1982年颁行的《民事诉讼法(试行)》第44条第2款规定：“企业事业单位、机关、团体可以作为民事诉讼当事人，由这些单位的主要负责人作为法定代表人。”最高人民法院1984年《关于贯彻执行民事诉讼法(试行)若干问题的意见》进一步对法定代表人作出界定，指出“企业事业单位、机关、团体的法定代表人，应是该单位的正职行政负责人。没有正职行政负责人时，可以由副职行政负责人作为法定代表人”。由此可见，82年民诉法关于法定代表人的规定，主要是解决法人在诉讼中诉权的行使问题，与民法中的具有特殊法律地位的法定代表人，应有所不同。在民法学界，学者对法定代表人的认识，并没有早于立法。甚至在民法通则颁布后，学界对法定代表人所具有的特殊地位的认识仍然不是十分清晰。1982年中国人民大学出版社出版的《民法概论》和1983年法律出版社出版的高等学校法学试用教材《民法原理》仍沿用传统民法的法人机关说，认为法人机关有集体机关和个人机关之分，“法人的机关是法人的当然代表人”，并无后来作为特定法律概念的法定代表人之说，也未使用“法定代表人”的概念。1985年10月《民法原理》修订时，《民法通则》正在起草中，根据1985年8月15日的《征求意见稿》第31条，已采用了“法定代表人”的概念，但《民法原理》的作者仍沿用原有的说法，未采用“法定代表人”这一概念。《民法通则》颁布后，马原主编的全国法院干部业余法律大学教材《中国民法讲义》，在谈到法人行为能力的问题时，认为“法人机关分为集体机关和个人机关，它们都是法人的法定代表人”。由此可见，讲义的作者是在法人机关的意义上使用“法定代表人”这一概念的，把法人机关与法定代表人两个概念等同起来，而不加区分。上述教材中，《民法原理》因其为统编教材而被广泛使用，《中国民法讲义》作为法院系统业余大学的教材，在司法界有着广泛的影响。这说明，至少到《民法通则》颁行之时，学界对法定代表人这一具有我国特色的法律概念还没有明确的认识。但是，自《民法通则》颁行后，法定代表人这一概念充斥于我国法律、行政法规、地方法规、行政规章和最高人民法院的司法解释，形成了一个不断增生的“规范群体”，并逐渐被法学界所接受，成为民法学的一个重要概念。虽然多数民法学教科书对于法定代表人制，并没有专门的论述，通常只是在介绍法人机关的同时提到法定代表人这一概念，但都把法定代表人作为法人机关的组成内容加以介绍。有的学者还进而对法人机关和法定代表人的联系与区别作了初步的界定。法定代表人之说，为学界所认同。三、法人机关与法定代表人《民法通则》规定了法人制度，但未规定法人机关。虽然通则第37条规定，法人有自己的“组织机构”是法人应具备的条件之一，但是该条所谓“组织机构”是一个不甚明确的概念。按照有的学者的理解，法人的组织机构包括法人机关、法人的职能机构、业务实施机构和必要的从业人员。按照《公司法》的规定，公司法人的组织机构包括股东会、董事会(或执行董事)、监事会(监事)和经理。按照通常的理解，经理并非法人机关。由此可见，法人组织机构不等于法人机关，法人组织机构是一个较法人机关外延更大的概念。法人机关作为传统民法的一个概念，是指依照法律或者章程而设立的，对内管理法人事务对外代表法人的法人内部组织机构。法人机关与法人的关系，有代理说和代表说之不同主张。代理说认为法人的机关是法人的代理人，代理人与被代理人在法律上分属于不同的人格，代理人的行为须依代理关系才能转换为被代理人的行为，由被代理人承担民事责任。代表说则认为法人机关是法人的组成机构，法人机关与法人属于同一人格，法人机关的行为直接是法人的行为，由法人承担民事责任。在大陆法系各国，多采取代表说。我国民法学理论也以代表说为通说。按照代表说，法人机关制度具有以下基本内容：第一，法人机关是法人必设的机构，从这个意义上说，法人机关也是法人的成立条件之一。没有相应的组织机构，不得设立法人。第二，法人机关有单一机关与集体机关之分，就企业法人而言，集体机关是常态，单一机关为特殊。第三，法人机关对内决定法人事务，对外代表法人。在对外关系上，其行为就是法人的行为，直接由法人承担民事责任。关于法人机关的构成，日本民法规定为董事、监事和社员总会。董事为执行机关，对内处理法人一切事务，对外代表法人，也是法人的代表机关;监事负责对董事的监督，是法人的监督机关;社员总会是法人最高权力机关，决定法人的重大事务，是法人的决策机关，也称意思机关。依我国台湾地区民法，法人须设董事，也可设立监察人(即监事)，如为社团法人则还包括社员总会。《民法通则》未规定法人机关，然按我国《公司法》的规定，除了国有独资公司外，公司的机关应包括股东会、董事会(或执行董事)和监事会(或监事)，即公司法人机关包括意思机关、执行机关和监督机关。这种法人机关的设置，各种机关各司其职，互相配合又互相制约，所体现的是法人内部权力的分权与制约的关系。法定代表人与法人机关的联系与区别在于，法人机关可以是单一机关，也可以是集体机关;而法定代表人只能是单一的个人。法人机关有意思机关、执行机关和监督机关之分，而法定代表人并无多种形式，通常意义上的法定代表人只是在法人执行机关在行使对外代表权时才有某种联系，法人的意思机关、监督机关与法定代表人并无直接的联系。在法人执行机关为单一机关时，如有限责任公司不设董事会而只设执行董事时，法人执行机关与法定代表人身份发生重叠，执行董事既是法人机关又是法定代表人。当法人执行机关为集体机关时，如公司之董事会，法定代表人只是法人执行机关的成员之一，法人机关与法定代表人不存在身份重叠，而是有明显的区别。当我们把法定代表人仅仅作为代表法人的一个人而非作为一种制度对待时，法定代表人并无特殊的意义。因为法定代表人只是法人机关的成员之一，并不具有特殊的法律地位。正如在传统民法理论中，董事均有权代表法人，而不限于董事长。但是，当我们把法定代表人作为一种制度，而非仅仅是法人机关之一成员对待时，法定代表人却具有特殊的意义。在我国民法上，法定代表人的基本含义是法人的负责人，即代表法人行使职权的人。作为法人的负责人，法定代表人是由法律或者法人的章程所规定的，但所谓依法人章程规定而成为法定代表人的，也必须以法律规定为依据。例如，公司章程可以规定董事长，但董事长是法定代表人却是公司法所规定的。因此，法定代表人之“法定”强调的是法律的强制性规定。这是法定代表人制的重要特点之一。其次，法定代表人只能是个人，尽管他或她常常是法人集体机关的成员之一，但是却具有不同于其他法人机关成员的地位，他或她是依法律规定而具有特殊法律地位的人，即他或她是当然代表法人的人，拥有法定的职权，对法人的事务负责。例如，同为董事会的成员，作为法定代表人的董事长与其他一般董事即具有不同的法律地位，只有董事长才有当然代表法人的权力，其他董事则无此权力。在公司这样的社团法人中，法定代表人的这种特殊地位的获得的基础是社团成员的意思(如董事长由选举产生)，但更为主要的是由于法律的直接规定。如公司虽设董事长，但不以董事长而以其他董事代表法人，虽体现公司成员的意思，但有违法律的规定，而得不到法律的确认。如其他董事欲获得代表权，则须得到董事长的授权。此时，获得授权之董事，其身份实际上是法人的代理人，而非代表人。显然这与法人机关中董事均有代表权的