论澳门国际投资争端的处理二

论澳门国际投资争端的处理二(二)、规则(“中心”的调解与仲裁程序规则)“中心”的调解和仲裁两种程序是相互独立的.分别由调解委员会和仲裁庭进行。因为调解本身没有拘束力，因此仲裁是“中心”提供的最有效的办法，实践中大多数案件都要提交仲裁。根据A·布鲁彻斯的观点，“公约，因其是条约，构成了仲裁程序法。因而除了公约本身所提到的外，公约排除了任何国家的法庭地法的可适用性。”换言之，中心仲裁程序完全受公约支配，公约关于仲裁的规定构成了一个“自立的体制”(Self-sustainedsystem)。1、提起请求：任何一种程序的提起首先从当事人一方或双方提出请求开始。请求应向“中心”秘书长书面提出，经审查认为符合“中心”管辖范围后，予以登记。秘书长即将登记事项通知另一方当事人。如发现争端明显不属于“中心”管辖范围，应即通知当事人拒绝登记并说明理由。秘书长拒绝登记的决定是终局性的。2、组成调解委员会或仲裁庭：当事人双方可以自由约定设立调解委员会或仲裁庭，其组成条件为：(1)调解人数或仲裁人员必须为奇数。(2)仲裁庭的大多数人不得为当事人任何一方所属国国民。调解委员会或仲裁庭不得因任何一方拒绝合作而不组成。调解员和仲裁员由当事双方协议任命。若无这种协议，则由双方各任命一名，再加上双方协议任命第三人共同组成调解委员会或仲裁庭;在当事双方难以达成协议或一方拒绝任命的情况下，经任何一方请求，行政理事会主席应在尽可能同双方磋商之后，予以任命。被任命的调解员或仲裁员可以不必是“中心”前述两种名册上所提供的人员，但应具备《华盛顿公约》所要求的品质。3、调解规则和仲裁规则：调解或仲裁进行的程序和有关事宜，分别受行政理事会通过的《调解程序规则》和《仲裁程序规则》支配。除了两个规则中规定的《公约》的强行规则外，当事人可以约定适用其它规则。在调解或仲裁开始或进行过程中，若当事任何一方对“中心”管辖仅提出异议，则由调解委员会或仲裁庭自行决定是否有管辖权。在进行调解的场合，调解委员会应向双方提出建议，并促成双方达成协议。若调解失败，则应结束调解程序并作出有关报告。在提交仲裁的场合，仲裁庭应依据当事人双方协议的法律规范处断争端。如无此种协议，仲裁庭应适用作为争端当事国的缔约国的法律(包括它的法律冲突现范)以及可适用的国际法规范。在双方同意时，仲裁庭可依公平和善意原则对争端作出决定。但仲裁庭不得借口法律无明文现定或含义不清而暂不作出裁决。此外，当事任何一方还可以根据以下一种或几种理由要求撤销裁决：(a)仲裁庭的组成不适当;(b)仲裁庭显然超越其权力;(c)仲裁庭的一个成员有受贿行为;(d)有严重的背离基本的程序规则的情况;(e)裁决未陈述其所依据的理由。是否撤销裁决，由行政理事会主席在仲裁员名单中任命一个由三人组成的专门委员会作出决定。4、调解或仲裁程序进行地：a.若双方无特别约定，为“中心”所在地即美国的华盛顿。b.双方可以自由约定为常设仲裁法院所在地即荷兰的海牙，或任何其它已与“中心”订有协议的公私机构所在地。c.调解委员会或仲裁庭在同秘书长磋商后所批准的任何其它地点。5、程序的选择：(l)双方可以约定先行调解。若调解不成再求助于仲裁。(2)在仲裁进行中，双方可以和解解决从而撤销仲裁程序。双方也可要求仲裁庭制作裁决书将和解协议裁入其中。在选择调解程序后，当事入双方也可以约定调解报告具有拘束力。(三).基本功能与法律地位国际中心的基本功能与法律地位是：(1)中心的宗旨是为缔约国和其它缔约国国民之间投资争端的调解和仲裁提供便利，因而国际中心并不直接参加调解和仲裁，只是提供调解员和仲裁员名册，供投资者和缔约国选择，依公约组成特别委员会或仲裁庭进行调解和仲裁。(2)中心基于公约而设立，具有完全的国际法律人格，它有法律能力，包括缔约能力，取得和处理动产、不动产的能力以及法律诉讼能力。(3)中心在完成其任务时，在各缔约国领土内享有公约规定的豁免与特权。“中心”及其财产和资产享有豁免于一切法律诉讼的权利;“中心”的档案及通讯权利应不受侵犯;“中心”资产、收入及《公约》许可的业务活动和交易，应免除一切税负和关税。“中心”的行政工作人员在执行公务时的一切行动，享有司法豁免权;他们如果不是所在国的国民，则应享有缔约国给予其它缔约国同等级外交代表的同等待遇，在移民限制，外国人登记要求和兵役义务上享有豁免权;在免于外汇限制和旅行方面享有同等级外交人员的便利，其津贴、薪金或其它报酬免于征税。六、ICSID管辖权成立的基本条件首先需要申明的是“中心”管辖权不是严格意义上的司法管辖权，而是一个借用语，用以指“中心”受理调解与仲裁案件的条件及范围。根据《公约》第25条1款的规定，“中心管辖适用缔约国(或缔约国指派到中心的该国任何组成部分或机构)和另一缔约国国民之间因投资而产生的任何法律争议，而该项争议经双方书面同意提交给中心。当双方表示同意后，任何一方不得单方面撤销其同意。”由上可见.“中心”管辖权最终成立必须具备以下三方面的条件：(一)、强制性条件强制性条件视作为“中心”管辖权成立必须具备的条件：1、主体适格:适格主体一方为《公约》缔约国(包括其指定的下属单位或机构),另一方则为其它缔约国国民(包括自然人与法人):a)“缔约国”:所谓“缔约国”是指在其与投资者约定提交“中心”管辖时，或在仲裁程序被提起时已正式加入《公约》的国家，因此只有《公约》批准国才能成为适格的缔约国。如果可以预料有关国家不久将会加入公约，而另一方是另一缔约国国民.则双方也可以有条件地约定提交“中心”管辖，即一旦该国正式加入《公约》，则该提交条款自动生效。b)“组成部分或机构”:作为争议一方当事人的缔约国，其范围还包括该国的“组成部分或机构”。根据《公约》的规定缔约国只要批准《公约》，即可成为“中心”程序的当事人。此外，它尚得自由决定其“组成部分或机构”成为“中心”程序的当事入。对于缔约国的“组成部分或机构”，《公约》未下定义而给缔约国以自由裁量权。根据《公约》25条1款和3款，组成部分或机构成为“中心”程序的当事人须通过以下程序：即缔约国把特定的自认为合格的公共实体通知“中心”，而且此实体表示同意“中心”管辖，同时该缔约国必须在同意作出之后予以批准(除非该国通知“中心”不需要这种批准)。c)国有企业的指派问题:这里，最需要注意的是关于国有企业的指派问题。国有企业可以因本国政府的指派而成为“中心”程序的当事人，一国政府指派本国国有企业成为“中心”程序的当事人，即使得国有企业同外国投资者之间的争端得以利用“中心”程序加以解决。但是这种指派的法律后果是严重的，它意味着该国政府依据《公约》承担义务，确保国有企业遵守《公约》的有关规定，承认与执行仲裁裁决。因此，在一国作出上述指派之前，需充分估计到要由此而为该国有企业承担国际责任的法律后果。指派的变更或撤销问题。在某一缔约国指定某一企业或机构为“中心”程序的当事人以后，如果该企业存在的法律形式发生变化如被解散或被合并，该国政府对其的指派是否发生变化?同时，某一缔约国对某一下属单位或机构指派为“中心”程序的当事人的同意予以批准以后，是否有权撤销这种指派?一般而言，当事人发生变更时，之前的指派无效.应该重新指派。而关于指派撤销问题在学术上意见不一。印度学者认为，指派与提交“中心”管辖的同意不同，它是单方的行为，缔约国可以撤销其已作出的批准。这是合乎国际法的基本理论的，国际法允许主权国家做出合乎法律规定的法律行为，再依一定的法律撤销其行为。d)自然人资格据《公约》第25条第二款(1)规定，自然人作为另一缔约国国民，必须是在双方同意将争议交付调解或仲裁之日和请求予以登记之日，具有争端当事国以外的缔约国国籍的任何自然人，但不包括在上述任一日期亦具有争端当事国之缔约国国籍者。注意：《公约》规定具有当事国国籍的自然人没有资格成为中心主持下程序的当事人，这种不合格性质是绝对的，既使在争端当事国同意的情况下也不能改变。从而彻底排除一国国民或拥有双重国籍者利用“中心”程序对其国籍所属国提起诉讼的可能性。e)法人资格有资格成为”中心”程序当事人的法人有：一、具有争议一方缔约国以外国籍的法人;二、具有争议一方缔约国国籍，但是由外国人控制的法人。在国际投资活动中，法人国籍的确定是一个相当复杂的问题。不同的法学理论确认法人国籍的标准不同(依国际私法一般理论，确定法人国籍也有多种标准，有按成立地或住所地来确定法人国籍，也有按资本控制标准来确定法人国籍)。依第25条第2款(2)，法人作为另一缔约国国民，必须是“在争议双方同意将争议交付调解或仲裁之日，具有作为争议一方的国家以外的某一缔约国国籍的任何法人，以及在上述日期具有作为争议一方的缔约国国籍的任何法人，而该法人因受外国控制，双方同意为了本公约的目的，应看作是另一缔约国国民”。可见对法人资格的认定，采用两种标准,其一:对具有争议一方缔约国以外国籍的法人，依其具有的国籍;其二:对具有争议一方缔约国国籍的，但由外国人控制的法人，依双方特别约定。《公约》的规定意味着法人国籍的一般标准是成立地说，但这一原则有所例外。不完全限于成立地说，还可以使用控制说,即对成立于非缔约国但由缔约国国民控制的公司，双方也可以约定其具有该缔约国国籍。2客体适格是指争端须是直接因投资所引起的法律争端。根据《公约》规定，提交“中心”管辖的争议必须符合三个条件：;(aa)即争议必须是直接产生于投资和争议:《公约》来对“投资”一词未下定义，这是有意的“疏忽”。随着国际经济交往的形式日益丰富。投资的概念也必定越来越丰富，私人和外国官方实体间交易的多样性(比如:国际服务投资与贸易有关的国际灵活投资、国际贷款、国际证券投资等)任何定义都无法将之全部囊括。《公约》限定其定义的内容无疑等于自我限制“中心”的管辖范围。但明显属于投资概念之交易包括诸如贷款、产权资本的提供和工业产权。明显不包含的是通常的商业交易，如货物买卖。介于两者之间的，缔约国可据自己的理解确定“投资”的内容。为消除任何含糊不清、建议当事人双方在文件中明确声明依《公约》之目的双方之间的某特定交易可构成一项投资。(bb)必须为法律争议:缔约国得约定其所提交的争议为“法律争议”。“法律争议”一词公约同样未下定义。只在《执行董事会报告》(ICSID/2)英文版第九页中有引导性的解释.即“权利的冲突属于中心管辖，而单纯的利益冲突则不属于中心管辖范围”。“无保留地排除在中心管辖之外的，是集中于东道国和投资者各自的与法律权利问题毫无关系的商业利益的冲突。”把中心管辖的争议限定在其性质为法律争议范围内是中心与其它国际商事仲裁机构在管辖权制度上一个不同之处。(cc)依据《公约》第25条，缔约国可于任何时间通知“中心”不接受“中心”管辖的投资争议，也即缔约国得自由决定某类争议归“中心”管辖及不提交“中心’”管辖的争议。例如在加入《公约》时可明确宣布：不将一切涉及涉及国家主权行为的争端问题提交中心调解与仲裁。我国1990年2月9日签署了公约，但为了维护国家主权，不能将下列三类争议提交中心管辖：1)有关国有化或征收措施合法性的争端;2)有关我国现行法律的解释和适用引起的争议;3)有关我国执行机关对外国投资者违法行为依法制裁引起的争议。(二)、任意性条件1、同意是中心管辖的基石“中心”的《世界银行执行董事会报告》(ICSID/2)第八页中指出：“当事人各方同意，是中心管辖的基石”。即争端当事人双方同意提交“中心”调解或仲裁。这一要件表明，中心管辖是自愿管辖而非强制管辖，即任何缔约国加入，批准《公约》并不代表在具体的、特定的投资争议上负有将其交付“中心”调解与仲裁的义务。一国批准公约只是同意接受中心管辖的一个前提条件，在中心管辖要件中起决定性作用，它体现了公约的根本特性。而这种自愿性是有限制而非无限制的。比如：这种同意一旦作出，任何一方不得单方面将其撤销。根据《公约》第25条第l款中含义，政府的事后通知不能取消先前的同意。这种通知只能解释为是指向未来的争议。中心管辖一旦成立.则可以“司法回避原则”排斥国内法院对同一案件行使司法权，同时排斥东道国当地救济以及外