论管制规范在侵权行为法上的意义下

论管制规范在侵权行为法上的意义下五、日本侵权行为法中的取缔法规论(一)学说史概览众所周知，尽管在日本侵权行为法的一般条款第709条中并没有出现“违法”的字眼，但是长期以来的通说却主张侵权行为的构成要件包括违法性、过失、损害，加害行为与损害之间的因果关系。其中的违法性要件是为了解决第709条中“侵害权利”这一表述过于狭窄，无法保护绝对权之外的利益而营运而生的装置。1.早期的通说早期的通说是建立在我妻荣就违法性要件所主张的相关关系理论基础上的。所谓相关关系理论是指，在判断违法性要件时，应当根据被侵害利益的强弱和侵害行为样态的强弱，作相互关联的、综合的判断。如果被侵害的利益重大，那么即使侵害行为的样态并不恶劣，也有可能满足违法性要件;反之，如果被侵害的利益轻微，那么要满足违法性要件，就必须侵害行为的样态足够恶劣。侵权行为法中如果发生取缔法规问题，会出现在两处地方:一是在“违法性”要件中。早期的通说将取缔法规的违反定位在对刑法的违反与对公序良俗的违反之间，认为如果违反了取缔法规，原则上该加害行为就具备了违法性。二是在过失要件中。通说将过失要件客观化，理解为“注意的欠缺”。实际上，只要存在对取缔法规的违反，违反与损害的发生之间存在因果关系，那么过失就得到暂且的推定，除非该取缔法规本身特别不合理。尽管如此，由于取缔法规的违反与过失本来属于不同的层面，应当分别服从不同的法律评价，所以从理论上说，即使违反取缔法规，也不会当然地构成过失。不过相反地，即使遵守取缔法规，仅凭此并不能断定没有过失。在此，有两点值得注意。首先，在传统的违法性、过失二元论的框架下，取缔法规问题并没有被单纯地定位在违法性要件或者过失要件下，而是分别在两者中予以考虑。其次，至少在取缔法规的违反与过失之间，并没有简单地划等号。2.侵权行为法的“战国时代”日本侵权行为法学经过了一段时期的安定期后，开始进入了学术林立的“战国时代”，学界用“混迷”一词来描绘这种无序状态。不仅在取缔法规问题上，在作为其前提的违法性与过失关系这一问题上，甚至在侵权行为法的哲学基础等更为基础的问题上，立场严重对立。违法性与过失关系的论争便是争点之一。违法性要件与过失要件的冲突，主要源自违法性要件的部分主观化倾向和过失要件的客观化。于是，出现了违法性一元论、过失一元论以及坚守传统的二元论。在此大背景下，取缔法规论自然也要受到牵连。对于一元论者来说，问题非常单纯，因为无从选择。但是对于二元论者们来说，问题依然复杂，因为还是存在着如何定位的问题。由于在这个大前提上看不到立场趋同的趋势，取缔法规论也处于一种各执一词的状态。〔不过，不论侵权行为法本身如何地“乱”，学界主流的观点坚持认为，取缔法规的违反并不能当然导致过失或者违法性要件的充足;然而，如果违反了取缔法规所规定的行为义务，暂且可以推定过失或者违法性要件的充足。在肯定取缔法规在侵权法上具有特别意义的立场来看，取缔法规的违反具有认识可能性和回避可能性。不过，即使是在主流观点内部也还是存在着细微的差异，主要表现在对取缔法规的分类以及进一步对违反不同类别取缔法规之效果的判断上。不少学者都意识到，取缔法规一词过于宽泛，其所涉及的行为义务未必都与侵权行为法具有密切的关联。于是，他们尝试着从各种角度来区分取缔法规。3.取缔法规的类型论(1)以公众的安全作为分类基准的主张这种观点以取缔法规是否以保护公众安全为目的作类型化区分。依此观点，如果违反像交通法规这样的直接以公众的安全为目的的取缔法规，可以暂且推定过失或者违法性要件的满足。而对于像为了防止同行之间过度竞争而采取营业许可制的取缔法规，即使违反也不会必然导致过失要件的充足。(2)以注意义务的具体化为基准的主张第二种分类则是根据取缔法规的宗旨将其区分为如下两类:首先，在取缔法规所设定的义务就是有关过失的结果预见义务或者结果回避义务的情形，由于存在着注意义务的违反，只要没有应当否定注意义务的特别事由———也就是通常所说的违法性阻却事由，就可以认定过失的成立。其次，在取缔法规所规定的义务是基于万全之考虑，为确保能够在刑事或者行政上进行管制而设定的行为义务的情形，就不能仅仅凭取缔法规的违反就认定注意义务的违反，过失还需要另行认定。(3)以防止目的抑或预防目的为基准的主张此种学说从与对宪法上基本权利侵害关联度的角度出发，将取缔法规区分为防止侵害型规范、预防危险型规范。防止侵害型规范又进一步被分为直接防止型规范和间接防止型规范。前者指事先特定并禁止现实侵害基本权利的行为或者发生侵害的盖然性比较高的行为，并对违反者施以一定制裁的规范。多数的刑罚规范是其典型;取缔法规中也有不少这类规范，例如道路交通法规。后者指在存在侵害基本权利之抽象危险的情形，为了使危险不至现实化而命令或者禁止一定的行为，对于违反者施以一定制裁的规范。有关有毒物质、火药及其他危险品处理的取缔法规等便是典型，与所谓社会生活上的义务相对应的保护法规中的大多数，也可以看作此类。而预防危险型规范重在预防危险的发生，仅仅违反并不必然导致对基本权利的侵害。典型者，如有对于伴有一定危险性的职业、行为，要求资格或者许可的规范等。在有关证券交易法、商品交易所法等的经济法令中，既存在防止侵害型的规范，也存在预防危险型的规范。这样分类的最大意义在于论证责任的分配。防止侵害型规范是立法者在设想一定类型之场景的基础上设定的具体行为义务，虽不一定能与实际发生的侵权案件中的注意义务完全吻合，但应当由加害人来论证自己没有违反具体的行为义务。而对于预防危险型规范而言，被害人仅仅证明加害人违反了规范还不够，他还要证明加害人违反了具体的行为义务，因为违反预防危险型规范本身并不会直接导致被害人的基本权利受到侵害。(二)法院的立场早期日本法院对此问题所持的立场比较单一，基本上认为:如果存在违反取缔法规的事实，那么就推定过失的成立，尤其是在违反道路交通法规的损害赔偿案件中。至于违法性要件，只要侵权行为的其他要件充足，那么也推定其充足。这里，违反取缔法规与违法性之间也同样没有划上等号。可是，近年来日本法院的立场有所变化。1.违反涉及交易之取缔法规的情形在违反涉及交易———尤其是证券交易和期货交易关系之取缔法规的案件中，法院在判断过失或者违法性时立场出现了摇摆。这类案件多表现为证券公司或者期货代理公司等的职员违反证券法等规定，提供断定性判断意见误导客户，最终导致后者在交易中蒙受损失。以下为几项代表性案例:案例1被告为商品交易会员单位，其营销员违反商品交易所法以及东京纤维商品交易所和横滨生丝交易所准则的规定，不在公司营业场所而是到原告的住所地进行劝诱。原告接受劝诱并投资，结果蒙受了巨额损失。法院认为，有关是否构成侵权行为的判断，应当根据因果关系和违法性的程度个案进行，仅违反对受托场所的限制规范在通常情况下不满足因果关系和违法性要件。案例2被告为一家证券公司，其营销员向原告提供“内幕消息”，声称购买某某股票一定能获得多少多少的利益。这一行为构成了证券交易法所禁止的不正当劝诱。在其鼓动之下，原告大量购买了此种股票，结果遭受了巨额损失。法院认为，被告外销员的劝诱行为没有超过社会通常观念所容许的限度，因此不具有违法性。案例3被告某证券公司的营销员向作为其客户的原告提供了非常主观的、恣意性的断定性判断，迫使本来已经打算出卖某支有暴跌危险之股票的原告继续持有该股票，结果导致原告蒙受巨大损失。被告之营销员执拗的劝诱方式最终使得法院认定了被告行为的违法性。不过，在认定被告侵权行为责任的同时，适用过失相抵的规则，判定被告只负担4成的损害赔偿债务。案例4某期货交易的公司无视对象的适合性(资产状态、知识经验、家庭状况、性格等)，无差别地进行执拗的、进攻性的登门劝诱，常常提供断定性的判断，并声称能保证盈利，还严重夸大自身的信用，采取各种手段(如哭诉、威逼)等手段迫使原告开展海外期货交易。原告要求被告赔偿期货交易的损失。被告的所作所为违反了海外期货交易法及其实施条例、细则以及商品交易所法及其施行规则、交易所规章、以及商品交易所制定的交易所指示事项的规定。法院认为，这些规范作为实质上之违法性的体现，为侵权行为违法性要件的判断提供了有力的基准。案例5被告某证券公司的职员违反商品交易法的诸多规定，向作为公司客户的原告提供断定性的判断，疏于说明，且接受大量委托，实施了实质上的全权买卖等，给原告造成巨大损失。法院认为，案件所涉及的商品交易法的诸多规定都是为了防止给委托人带来损失而设置的规范，即便不能判定违反这些规范的交易行为无效，但因显著违反这些规范的行为缺乏妥当性，构成侵权。2.评价从上述典型案例中可以发现两点重要信息:(1)多数的裁判并不将这类取缔法规的违反与违法性或者过失的判断直接联系到一起，“经济法令”的违反这一事实本身并不能起到过失推定或者违法性推定的作用。究其原因，主要是法官站在公法私法二分论的立场上，认为这类规范不过是公法上的取缔法规，对其违反并不直接构成侵权行为。耐人寻味的是，法官在判断此类案件中的过失或者违法性时，往往会将这些规范的宗旨作为重要线索。这一现象在理论上又该如何说明呢?上文介绍到的最后一种类型化理论，其实就是带着这样的问题意识展开的。(2)与交通事故案件不同，这类案件中法院倾向于将违反取缔法规的事实与违法性要件而不是过失要件的判断联系在一起。这或许因为过失与违法性的二元论在日本实务界依然占据着统治地位。而违反经济法令的行为，首先表现出来的是其“违法”的一面。(三)日本法的启示以上是有关日本法的简要介绍。日本理论界对司法实践立场的阐释具有相当的深度，他们既清醒地意识到了管制规范的公法本质，同时又能站在公法与私法相互支援的立场展开有说服力的取缔法规论。而论证责任的分配这样一种程序化的解决不失为一种可取的进路。此外，日本法对保护规范作了更为细致的区分，主张只有防止侵害型的保护规范才具有积极的意义，因为只有此类规范欲保护的个人利益范围才与侵权行为法所要保护的私人利益的范围基本一致，或者说只有这类规范才与社会生活上的注意义务大致对应。这一点也值得借鉴。六、管制规范在侵权行为法上的意义(一)初步结论经过前文的铺垫，特别是对公法私法接轨论的阐释以及对外域法的介绍和梳理，围绕管制规范在侵权行为法上的意义，本文可以得出如下初步结论:第一，站在公法与私法相互支援这样一种立场上考察管制规范对于侵权行为法的意义，才有可能深化对该问题的思考:既不至于简单地将管制规范等同于侵权法上的违法性依据或者社会生活上的注意义务依据，从而混淆公法与私法的界限;也不至于完全割裂前后者之间的密切联系。第二，就管制规范而言，对侵权行为法直接具有意义的，是以保护他人利益为目的的规范中防止侵害型的规范。第三，从论证责任的角度来入手，可以更为具象地刻画出管制规范如何作用于侵权行为法。管制规范在侵权行为法上的作用到底如何，最终要在侵权案件的裁决中体现出来，不论法官持何种立场与主张，都必须要将其规范性言说的方式加以外部化。如若将管制规范视作某一案件的一种规范资源，其评判与裁判功能将会在裁判论证中得以体现。(1)如果一个违反防止侵害型管制法规的加害行为给他人造成了损害，且加害行为与损害之间存在事实上的因果关系，就大致可以推断过错要件以及(或者)违法性要件的充足。如果要判定过错要件以及(或者)违法性要件的不充足，就必须论证所违反的管制法规缺乏正当性。这是因为，既然公法与私法彼此之间是一种相互支援的关系，那么在保护个人利益不受他人侵害这一问题上，公法与私法的目标应该是一致的，因此可以推断，在常态下管制规范所确立的公法上的行为规范试图保护的私人利益的范围与侵权行为法试图保护的私人利益范围大致吻合;而在常态下管制规范所确立的行动规范与社会生活上的注意义务基本吻合。至于管制规范正当性的判断，则难以总结出一般性的基准。能够想到的，例如颁行时间的久远程度。颁行过于久远的管制规范其与社会生活上之注意义务的背离就可能很远。如果这时有权机关正在酝酿修改此种规范，那么法官的论证责任便相应减轻。反之，如果加害行为违反的不是上述防止侵害型的规范，那么要判定侵权行为的成立，就还必须另