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AthesissubmittedtoXXXinpartialfulfillmentoftherequirementforthedegreeofMasterofEngineering论香港的司法审查制度下三从居留权案件透视香港的司法审查制度与全国人大常委会法律解释(一)居留权案件案情简介居留权案件，又称“小人蛇”案，通过本案，香港法院行使了它对香港法律是否违反《基本法》的司法审查权。本案的核心问题是关于香港永久性居民在内地所生的中国籍子女在《基本法》实施以后法律地位问题的争议。在一九九七年七月一日以前，香港永久性居民在内地所生的中国籍子女并不享有来港定居的法定权利，只可以根据每天准许150名内地人士移居香港的配额，申请排期来港定居。一九九七年七月一日以后，大批持双程证[16]或未经正常海关关口入境的内地人士声称作为香港永久性居民在香港以外所生的中国籍子女，根据《基本法》第二十四条第二款第三项的规定，他们也是香港永久性居民并同时享有居留权。如果他们的主张得以成立的话，将有大批人流涌入香港，势必会造成香港众多社会问题的出现。为了防止这种情况的出现，香港特别行政区筹备委员会曾在一九九六年通过了《关于实施〈中华人民共和国香港特别行政区基本法〉第二十四条第二款的意见》，明确规定“基本法第二十四条第二款第(三)项规定的在香港以外所生的中国籍子女，在本人出生时，其父母双方或一方须是根据基本法第二十四条第二款第(一)项或第(二)项已经取得香港永久性居民身份的人。”香港特别行政区临时立法会在修订《入境条例(第2号)》时采纳了这一意见，并另外规定父母双方中，仅有父亲是香港永久性居民的非婚生子女不享有香港永久性居民身份。《入境条例(第2号)修订》从一九九七年七月一日起生效。同时，一九九七年七月九日，临时立法会紧急通过《入境条例(第3号)修订》，确立“双程证”制度，并使该修订具有溯及力，提前于一九九七年七月一日生效。在经过香港特区高等法院原讼庭的初审，上诉庭的复审之后，有关人士继续上诉，并最终成为向香港特区终审法院上诉的一九九八年第十三至十六号案。各案上诉人的情况简介如下：第十三号案的上诉人为ChanKamNga及另外80人，81人中，16个为未成年人，12个为成年人，部分持双程证，部分未经关卡入境。编号46、48和58的上诉人于1997年7月1日后来港，其余78人在回归前抵港。他们的共同点是出生时父母双方都不是香港永久性居民，但在来港时父母至少有一方已是香港永久性居民。第十四号案的上诉人为NgKaLing和NgTanTan两姐妹，她们分别出生于1987年和1989年。其父1976年来港，在她们出生时，已在香港连续居住超过七年。姐妹俩于1997年7月1日偷渡来港，于7月4日向入境处根据《基本法》第二十四条第二款第三项申请权利时被扣押，后被保释。第十五号案的上诉人为TsuiKuenNang，1978年在内地出生，其父于1962年来港，在其出生时已在香港连续居住超过七年。TsuiKuenNang于1997年7月1日偷渡来港，1997年7月3日根据《基本法》第二十四条第二款第三项向入境处申请权利时被扣押，后被保释。第十六号案的上诉人为CheungLaiWah，1989年在内地出生，其父于1967年来港，在其出生时，已在香港连续居住超过七年。她是非婚生子女，其母于分娩时死亡。1994年CheungLaiWah持双程证来港，从1995年1月起超期居留。1997年7月15日，她向入境处根据《基本法》第二十四条第二款第三项申请权利时被扣押，后被保释。归纳各案的上诉请求，要点如下：(1)1997年7月1日起生效的《入境条例(第2号)》(修正)中规定，香港特别行政区的男性居民在中国内地的非婚生子女不能享有《基本法》第24(3)条所赋予的居留权，该规定与《基本法》相抵触而无效。(2)1997年7月1日起生效的《入境条例(第2号)》(修正)中规定，港人在香港以外所生的中国籍子女，如要享有在港的居留权，则其父亲或母亲在此名子女出生时必须已经是香港永久性居民并享有香港居留权的规定与《基本法》第24(3)条的规定不符而无效。(3)1997年7月10日修订的《入境条例(第3号)》规定，该条例的生效时间是1997年7月1日，这一有溯及力的条款是否违反《公民权利和政治权利国际公约》的有关规定，由于该公约的效力是由《基本法》所保证了的，因此，这一条款与《基本法》抵触而无效。(4)1997年7月10日修订的《入境条例(第3号)修正》规定，身在内地的香港永久性居民必须获得内地公安部门颁发的证件才能进入香港的规定与《基本法》抵触而无效。香港终审法院于1999年1月29日作出终审判决，判决词的要点如下：[17](1)关于宪法性管辖权(constitutionaljurisdictionofthecourts)“在我们看来，很重要的一点是我们必须首先声明，香港特别行政区各级法院拥有宪法性管辖权。……尽管这一点未被质疑，我们仍认为借此良机将其明确化是合适的，即，在行使这一司法管辖权时，法院饰演着由《基本法》所授予的宪法性角色，对政府的立法机构和行政机构之行为进行宪法性审查，以确保其与《基本法》相一致。具有争议的是，特别行政区法院能否审查全国人民代表大会或其常务委员会的立法行为是否与《基本法》相一致，以及如果发现不一致能否宣布它们无效。在我们看来，特区法院确实具有这一管辖权并且负有义务在发现不一致时宣布此等法律无效。”(2)解释《基本法》的方法(approachtointerpretationoftheBasicLaw)《基本法》是为了贯彻“一国两制”原则而制定的宪法性文件。它使用了丰富而概括的语言，是为了适应不断变化的需要和情形的一个灵活的工具。因此，我们必须接受的一点是对《基本法》的解释必须采用目的性解释的方法。法庭应考虑的是制定法律的目的和它的相关条文，同时还要从背景角度考虑文本中所使用的语言，在对宪法性文件进行解释的时候，背景尤其重要，它不仅指例如《联合声明》等必不可少的材料，还要考虑到传统所赋予法律语言的特殊含义。根据《基本法》第一百五十八条，香港法院有权在审理案件时解释《基本法》。如果某一条款同时符合“类别条件”(涉及中央管理的事务或与中央和地方的关系有关)和“有需要条件”(终审法院认为对上述条款的理解会影响案件的判决)时，应由终审法院在作出不可上诉的终审判决之前请全国人大常委会对有关条款作出解释，且惟独终审法院才可决定某条款是否符合上述两个条件。(3)关于《人民入境条例(第3号)修正》(theNo3Ordianceissue)该条例要求身在内地的永久性居民必须获得内地公安部门颁发的证件才能进入香港，违反《基本法》中毫无保留地将居留权授予香港永久性居民的规定，造成对永久性居民的歧视对待。因此，“居权证必须附着于有效的旅行证件之上”的条款违宪无效。《人民入境条例(第3号)修正》具有溯及效力，违反《公民权利和政治权利国际公约》第十五条第一款;而该公约由《基本法》第三十九条明文规定为在香港施行之任何法律不得与其相抵触。该条例的溯及力条款违宪无效。(4)关于《人民入境条例(第2号)修正》(thewedlockissue)相关规定采取了性别歧视的标准来判断非婚生子女的永久性居民身份，有违《基本法》第二十五条和《公民权利和政治权利国际公约》第三条[18]、第二十六条[19]，此种基于性别的区分违宪无效。终审法院宣布四名儿童自1997年7月1日起即根据《基本法》第二十四条第二款第三项成为香港特别行政区永久性居民并享有居留权。(二)关于终审法院判决的若干法律争议香港终审法院的判决词一经发布，便在香港和内地掀起了轩然大波。在法律上存在争议的主要问题有：(1)香港法院是否有“宪法性管辖权”在判决书中，法官们认为终审法院享有“宪法性管辖权”(ConstitutionalJurisdiction)是对香港“司法独立”的最大保障。对司法审查范围的限制只能来自《基本法》的明文规定，例如《基本法》第十九条所规定的“香港特别行政区法院对国防、外交等国家行为无管辖权。”首先必须明确的是，什么是“宪法性管辖权”?“宪法性管辖权”是存在违宪审查制度国家的一个法律术语，是指法院可以依据国家的宪法行使对法律的审查权。《基本法》虽然在香港有“小宪法”(mini-constitution)之称，但并不表示《基本法》的法律效力就真的与一国的宪法一样具有至上性。在中国的整个法律体系中，具有最高法律效力的只能是《中华人民共和国宪法》。从理论上说，《宪法》才是香港的最高法律，虽然它实际上并不适用于香港地区。终审法院的法官们企图效仿美国法院，在宪法至上的原则下行使司法审查权，声称根据《基本法》而享有“宪法性管辖权”，这是没有意识到香港法律制度的变化而仍用普通法的法律理念思维才出现的问题。(2)香港法院的司法审查权限的具体定位如何?即，是否在对香港特区政府的立法机构和行政机构之行为进行司法审查之余，还有权审查全国人大及其常委会的所制定的法律是否违反《基本法》?香港法院的司法审查权来源于《基本法》，其范围不但会在《基本法》的规定中受限，同时也要为《基本法》的法律效力所限制。《基本法》在我国的法律体系中属于基本法，是全国人大根据《宪法》第三十一条的规定而制定的，其法律效力和全国人大制定的其他法律一致，并无高下之分，终审法院无权以《基本法》为根据审查和它平级的法律。这也是对法院司法审查范围的一种限制。正如终审法院在判决词中所承认的，全国人大及其常委会的立法行为是一种主权者的行为。主权在国际法上是指独立权，是国家独立自主地处理自己对内对外事务的权力。在国内法上是指统治权，对领土内的一切人和物享有的排他的统治权。香港终审法院只是中国的一个地方法院，它却忽视了自己司法审查权的来源而声称其权力是主权的派生权，这是它所犯的第二个错误。其次，《基本法》第十九条第二款规定香港法院在审判案件时，还要继续保持香港原有的制度和原则对审判权所作的限制，内地学者认为其中就包括了“议会至上”原则的限制。香港终审法院的法官们却认为对司法审查权的限制只能来自《基本法》以列举的方式明确规定，这是受“剩余权力”理念的影响，认为《基本法》第十九条所指的“香港原有法律制度和原则对法院审判权的限制”就是指同条第三款所称的“对国防、外交行为无管辖权”和基本法的其他条文所作的限制，除了法律规定之外，法院的司法审查权就不受限制。终审法院的法官们没有理解第十九条第二款的立法原意是概括性规定，香港原有的法律原则有许多并没有成文法依据，也不可能在一个条文中全部列举，所以才有此规定。“议会至上”原则作为香港司法审查制度的基石，它对法院审判权的限制只要不与国家主权相抵触，理所当然地会被保留下来。(3)香港法院在进行司法审查时是否恰当地运用了“目的性解释”规则?在普通法制度下，解释法律是法院的基本任务。法院解释法律的规则有许多种，包括文义规则“(literalrule)，即按成文法条文的字面意义解释，取其最自然、明显、正常和常用的意义，而毋须顾及应用这个意义所产生的结果是否公平或合理;金色规则(goldenrule)，这一规则是作为文义规则的补充而存在的。按照这一规则，如果依据法律条文的表面意思进行解释会出现荒唐的结果，法院在这种情况下须另行探究真正的立法目的;弊端规则(mischiefrule)，它的现代版本是目的解释论方法(purposiveapproach)，即在解释成文法条文时，必须先了解立法机关的制定目的，将法律作为一个整体来对待，对个别条文的解释应与立法的原意相符合。[20]在对宪法进行解释时，正如判决词中所宣称的，法官们往往倾向于采用”目的性解释规则“，即将整部法律作为一个整体，采用宽松的方式，探究立法的原意。什么是“立法的原意”?“如果我们假设一部宪法的制定者们，即使他们是一些极富经验的可敬人士，根本未意识到他们在判断方面的局限性，而且还试图把他们那种受时间局限的宪法解释详尽而精确的强加给他们的子孙后代，那么这种假设就显然是不明智的。相反，我们应当这样假设，他们并不想阻止后人