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1证券法律事务讲座2005年5月21日2第一部分证券法律业务概述3一、证券市场综述中国股市历经十多年坎坷。如：额度制、审批制、核准制、保荐制、从深交所停发新股及中小企业板开盘，从国有股减持、提出解决股权分置，IPO询价、保险资金入市、A+H发行模式、到目前暂停首发和再融资、到推出四家解决股权分置试点等等。尽管我国股市经历了持续5年的低迷，但政府发展资本市场的决心仍然不变。4二、证券法律业务种类境内股票发行和上市A股（包括首发IPO、配股、增发新股）；发行境内上市外资股（B股）境外发行股票和上市（1）（H股、N股、S股等）：向境外公开发行，以人民币表明面值，以外币认购买卖，在境外证交所上市交易。（2）红筹股：境外注册的中资企业和中资控股企业在境外发行上市的股票，该类企业法人属地为境外，有关股票面值、认购、买卖的计价货币均以上市地允许的货币进行。一般来说，红筹股指国有资产持有单位在境外设立的企业在境外发行上市的股票。（3）涉及境内权益股：这是中国证券市场国际化进程加快的背景下，监管层赋予民营企业境外间接发行并上市交易股票的称谓，自1999年哈尔滨光宇电池公司境外间接上市以后，中国证监会2000年6月9日发布了《关于涉及境内权益的境外公司在境外发行股票和上市有关问题的通知》。5二、证券法律业务种类发行可转换公司债券、企业债券、公司债券：可转换债券是指上市公司与重点国有企业按照法定程序发行、在一定期间内依据约定的条件可转换成股份的债券。企业债券：是指具有法人资格的企业在境内发行的债券。公司债券：股份有限公司、国有独资公司、和两个以上的国有企业或者其他两个以上的国有投资主体设立的有限责任公司为筹集生产经营资金发行的公司债券，属于企业债券的一种。上市公司重大购买、出售、置换资产：上市公司收购：协议收购、要约收购股份有限公司及上市公司国有股权管理、转让、划拨、质押。6第二部分企业改制、首发与上市7一、企业改制企业改制含义在此指狭义的上市改制，即企业以向社会公众首次公开发行股票并上市为目的，依据我国法律、法规和监管部门的有关规章、规定和对企业各个方面予以改革和规范所进行的股份制改造，从而具备法律法规规定的发行上市的形式和实质条件。企业改制所涉及的法律法规8二、首次公开发行股票与上市1、首发与上市意义股份公司发行上市属于直接融资，只有资本市场才能解决中国经济发展中的许多本质问题。92、企业改制、首发与上市的程序（1）公司法、证券法体系下，企业改制、首发与上市有关的制度框架股票发行上市核准制：2000年3月17日中国证监会发布了《股票发行核准程序》，开始推行股票发行核准制，该制度特点在于：•由保荐人培育、选择和推荐企业；•票发行审核委员会发挥独立审核功能，其成员大•多由证监会以外的专家、学者及市场专业人士担任；发行定价主要由市场决定10（1）公司法、证券法体系下，企业改制、首发与上市有关的制度框架发行上市辅导制度保荐制度询价制度11（2）企业改制、首发与上市的程序企业改制设立股份有限公司程序1、确定改制上市的中介机构（保荐人、律师、会计师、评估师），签订委托合同；2、各中介机构尽职调查；3、根据尽职调查结果，各中介机构协助企业共同制定改制上市的总方案，并根据总方案制定出改制上市的工作时间表。12改制总方案从大的方面可分以下几种：原来的大型国企改制，一般为母子关系、部分改制，通常是发起新设股份公司的形式：控股股东为集团，将经营性资产投入股份公司，同时遵循人随资产走、债随资产走的原则（应取得债权人同意）。这种做法存在缺点:大股东负担整体改制、发起设立：由于改制的彻底要求和业绩连续计算的要求很多效益好、历史包袱不重的企业选择整体改制，将原企业所有资产净值折合成股份，设立股份公司，原企业注销，原企业股东成为股份公司股东。该模式应注意的问题：债权债务公告、净资产折股、业绩连续性、副业剥离13民营企业（包括外资企业）整体改制该模式应注意的问题：1、根据《公司法》第98条、99条、100条规定，有限公司依法经批准变更为股份公司的，折合的股份总额应相当于公司净资产额，原有限公司的债权债务由变更后的股份公司继承（法定）。2、符合发起设立的一般条件，如5个以上发起人，1000万以上注册资本。但深圳中小板规定，有限公司整体变更为股份公司仅仅是公司形态的变化，不能增加注册资本，不能增加新股东。14企业改制设立股份有限公司程序4、各中介机构根据总方案开展工作，涉及国有资产的应开始评估审计；5、根据审计评估初步结果确定5个以上的发起人及其出资比例，签订《发起人意向书》；其中涉及国有产权转让的应遵守2003年12月31日国资委、财政部发布的《企业国有产权转让管理暂行办法》及2004年8月25日国资委发布的《企业国有产权转让有关问题的通知》；6、召开发起人会议，签订《发起人协议》，办理工商名称预先核准手续；7、根据《发起人协议》办理有关出资事宜，可以刻制股份公司筹委会公章，开立出资设立股份公司的账户；158、律师协助企业制定全套报送政府部门（省政府或国务院授权部门）批准设立股份公司的申报文件，并根据股份公司的设立方式（如发起设立、整体改制、整体变更等）起草各项文件如章程、股东大会议事规则、董事会议事规则等，出具公司设立法律意见书；9、省政府或国务院授权部门（外商投资股份公司应报商务部）下达批准设立文件；10、各发起人出资到位，会计师进行验资并出具《验资报告》，同时办理有关用于出资资产的过户登记手续；11、在政府部门批准后一个月内召开股份公司创立大会；到工商部门办理股份公司设立的工商登记手续，领取企业法人执照，股份公司正式成立。16股份公司设立后的辅导及发行与上市的程序1、股份公司成立后在保荐人辅导下规范运作一年：2、辅导验收合格后，向中国证监会报送全套申报材料：由保荐人推荐报送；3、中国证监会受理申请资料（5日内，30日补正）174、预审：中国证监会受理申请文件后就该申请文件合规性进行初审，并可就发行人投资项目是否符合国家产业政策征求国家发改委意见。5、发审委开会审核中国证监会对按初审意见补充完善后的的申请文件进一步审核，审核无异议后，发行部将初审报告提交发审委审核，无记名投票，7票中5票同意即为通过；6、中国证监会核准发行（20日+10日延长）187、会后封卷：关于会后事项监督及封卷工作，证监会要求:重大事项专业意见最近一年净利润低于上年或预测数、或净资产收益未达到承诺，发行部决定是否重新讨论198、询价定价阶段：2004年8月28日《公司法》《证券法》修正案通过，取消了新股发行价格必须经监管机构核准的规定，中国证监会出台了《关于首次公开发行股票试行询价制度若干问题的通知》，对询价制度具体规定如下：询价对象：询价对象为证监会规定的证券投资基金管理公司、证券公司、信托投资公司、财务公司、保险机构投资者和合格境外机构投资者（QFII）等；发行申请经中国证监会核准后，发行人应公告招股意向书，开始进行推介和询价。询价分初步询价（确定价格及市盈率区间）和累计询价（累计投标确定发行价格）；累计投标询价完成后、发行人及其保荐机构应向发行价格以上的参与累计投标询价的询价对象配售股票：累计投标询价完成后，发行人及其保荐机构应将其余股票以相同价格按照发行公告规定的原则和程序向社会公众投资者公开发行。保荐机构应聘请具有证券从业资格的会计师事务所对申购冻结资金进行验资，并出具验资报告；同时还应聘请律师事务所对询价和配售过程进行见证，并出具专项法律意见书。209、向证券交易所提出上市申请；10、证券交易所同意其上市申请后，上市公司应履行信息披露义务（股票上市交易5日前披露上市公告书、章程）213、企业改制、首发及上市中的主要法律问题根据《公司法》《证券法》《股票条例》及证监会审核标准备忘录（1-18号）等规定，企业改制、首发及上市中遇到的主要的法律问题（10个方面）22（1）企业改制重组与发行上市方案的原则–保证公司连续三年盈利–公司有持续发展能力，主营业务突出，形成核心竞争力–公司历史沿革清晰、产权关系清晰、没有法律障碍–建立完善的法人治理结构，三会规范运作–避免同业竞争问题–减少并规范关联交易，同时坚持实质重于形式的原则–发起人股东进入股份公司的业务、资产、人员、机构、财务应与原企业分开–土地、房产、商标、特许经营权（如汽车企业）、专利技术等无形资产处置合法–企业改制方案应力求资产、管理层相对稳定，重大资产重组应考虑是否应向股份公司业绩连续计算–企业改制的债务重组经过债权人同意，并履行了相关程序–企业税收交纳、环保等方面合法合规，没有重大违法、涉及重大诉讼仲裁事项–公司改制重组应按国家有关规定做好人员分流与安置，原则上不得将企业办社会的只能留在拟上市公司23（2）股份公司发行上市应符合的实质条件–主营业务符合国家产业政策–股份公司设立方式合法，发行的股份同股同权、同利–股份公司向社会公开发行后，股本总额不低于5000万元–发起人认购的的股份不少于3000万元及认购数不少于拟发行股票股本总额35%–股份公司向社会公开发行股份数占发行行后股本总额的25%以上。如公司股本总额超过人民币4亿元的，其向社会公开发行的股份比例不少于公司股本总额的15%–股份公司发起设立时，主发起人和其他发起人出资和资产投入真是合法，并有会计师事务所出具《验资报告》–股份公司公开发行股票前一年末净资产在总资产的比例不低于30%，无形资产（不含土地使用权）在京资产中所占比例不超过20%–股份公司在公开发行股票前三年连续盈利–股份公司在公开发行股票前三年内财务会计文件无虚假记载–股份公司预期利润率不低于同期银行存款利率–股份公司依法、及时、足额缴纳了三金（医疗保险、养老保险、失业保险）24（3）关于三年业绩连续计算问题–《公司法》152条规定股份公司申请股票上市必须符合开业时间三年以上，最近三年连续盈利；原国有企业依法改建而设立的，或本法实施后新组建成立，其主要发起人为国有大中型企业的，可连续计算。适用该条规定时，应按照经营业绩来源于同一经营业务、同一经营资产、同一经营管理队伍（董监事、总经理、财务负责人、技术负责人或核心技术人员、营销负责人累计未发生1/3变化）的要求来确定是否连续计算。–中国证监会（2003）116号文《关于进一步规范股票首次发行与上市有关问题的通知》进一步规定：自2004年1月1日起，发行人申请首发并上市，应当自设立股份公司之日起不少于三年（国有企业改制设立的、有限公司依法整体变更设立的、经国务院批准豁免三年期限的除外）；最近三年应当在实际控制人没有发生变更和管理层（少于1/3）没有发生重大变化的情况下，持续经营相同业务；因重大购买、出售、置换资产、公司合并或分立、重大增资或减资以及其他重大资产重组行为（少于30%），导致发行人的业务发生重大变化的，有关行为完成满三年后，方可申请发行上市。25业绩存在以下问题的公司发审委将重点关注•会计政策明显不谨慎、各种减值准备（如存货、应收账款）的计提明显低于同行业平均水平；•大股东通过关联交易向发行人输送利益；•利用不合规的财政补贴和税收优惠虚增利润；•随意变更会计政策和会计估计，以调节利润达到筹资目的（郑百文、st红光、麦科特）；•公司财务状况和经营业绩异常，但没有合理解释；•企业整体改制和有限公司整体变更为股份有限公司应依据净资产审计账面值折股，不能依据评估值进行调账（考虑会计连续性），不能改变计价基础，如进行调账，则原企业经营业绩于评估调账之日起重新计算。26（4）发起人（股东）的人数和实质要求•发起设立要有5个以上发起人，但不得超过50人（证监会内部把握），过半数发起人在中国境内有住所；•证监会一般不允许境内实际控制人通过境外的机构间接持有股份公司股份；•锁定发起人持有股份年限（即上市后三年内不得转让）•股份公司申请公开发行股票，须确信发起人及其他5%以上主要股东的组织形式符合法定要求，且应向上追溯披露上一层乃至最终实际控制人名称、股权构成、主要管理层人员、从事的主要业务及经营