试论《物权法》之质押权利“兜底条款”

试论《物权法》之质押权利“兜底条款”发布时间:2007-05-16【我要纠错】【字号大中小】【打印】【关闭】贾清林【关键词】物权；物权法；担保法；权利质押；质押；兜底条款“兜底条款”作为一项立法技术，被广泛运用于各领域、各层级的法律、法规、规章等法律文件中，是在列举相关具体行为或种类之后的概括性或原则性的条款。“兜底条款”之所以被广泛运用主要是“由于立法者无法穷尽并预测一切可能的情形，于是借助于兜底条款立法技术，意图达到法律涵盖范围的最大化”；（注①）。其目的就是“在于严密法网，堵截法律漏洞”（注②），以便于法官在没有明确大法律依据的情况而又必须对相关案件作出裁判时能够有自有裁量的空间和可能。当然“兜底条款有其自由裁量的范围和权限”，不能任意自由裁量，更不能任意解释，否则就会严重损害法律的严肃性，也会成为某些司法腐败的潜在的借口和依据。对于中华人民共和国第十届全国人民代表大会第五次会议于2007年3月16日通过《中华人民共和国物权法》（2007年10月1日起施行），其中涉及大量的“兜底条款”。在此，笔者只对其中第二百二十三条权利质押种类的“兜底条款”，即《物权法》第223条第（七）项“法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利”进行相关分析，以求教于各位。一、《物权法》之质押权利“兜底条款”的理解对于可以质押权利类别，1995年10月1日实施的《担保法》第七十五条也作出了相应规定，即：“下列权利可以质押：（一）汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单；（二）依法可以转让的股份、股票；（三）依法可以转让的商标专用权，专利权、著作权中的财产权；（四）依法可以质押的其他权利。”《担保法》第75条第四项“依法可以质押的其他权利”作为《担保法》之质押权利的“兜底条款”，与《物权法》第223条第（七）项“法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利”的“兜底条款”有明确的区别（规定可质押的具体权利类别也有变化——下面会涉及）。其区别不单单是字面的区分，或者说不仅仅是把《担保法》的“依法”明确为：“法律、行政法规规定”，其内在含义也发生里重大变化。《担保法》规定的“依法”中的“法”的理解在实践中产生了极大的歧义和混乱。因为法有广义和狭义的理解，而在《物权法》颁布之前，该“法”存在着被无限扩大的趋势。根据《立法法》，法可以理解为：全国人大及常委会的法律、国务院的行政法规、各省、直辖市、自治区、计划单列市人大制定的地方性法规以及国务院各部、委、局、办和各省、直辖市、自治区、计划单列市政府制定的规章，此外还有自治地方的自制条例和自制法规，最高人民法院的司法解释也应该包括其中；而狭义的法律就是指全国人大及常委会制定的法律及立法解释。实践中，很多时候往往就是根据广义的“法”的理解，作为法律推理和适用的基础，有时甚至在根本没有任何法律性文件的情况下，仅根据法理推理就认为某权利是可以质押的权利，应认定为合法有效；也就是说有时会把“依法”的“法”理解为是一种法理。比如有人就据此推论证券经纪账户（资金账户和股票账户）质押应属于有效。其理由主要是：“证券经纪账户（资金账户和股票账户）质押作为一种投资性的融资手段，无论在法律上对其作出何种评价，其实际运作已经具备了有效质权之法律效果。依学界通说，质权的担保作用主要体现在优先受偿效力和留置效力两个方面（请参阅谢在全：《民法物权论（下）》，中国政法大学出版社1999年版，第755页）。就留置效力而言，通过警戒线、平仓线的约定和证券公司的监管，已经能够限制出质人对质押账户的不当处分和保存质押账户内的资产；就优先受偿效力而言，通过平仓、划拨手续的提前授予，在客观上已使质权人的优先受偿地位得到巩固。有鉴于此，不宜轻率地仅仅以法无明文为由将其认定为无效”，“根据担保法第七十五条第四项之规定，权利质押的标的还包括“依法可以质押的其他权利”。学界通说认为，该条之规定为一般债权设置提供了法律依据。……秉承最高人民法院一贯的司法态度，应当承认证券经纪账户质押乃权利质押之一种”。（注③）总之，不断有新的权利质押被通过一定的“法”予以确立。但是权利质押所形成的质权作为一种物权，是要遵循物权法定的原则，该原则是《物权法》最基本的法律原则，上述无限扩大的解释并不符合《担保法》的立法精神，同时也与《物权法》的规定严重相悖。《物权法》第二百二十三条规定的权利质押的“兜底条款”，明确规定只有“法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利”才可以作为质押的权利。该规定把原《担保法》第七十五条第（四）项的“依法”明确为“法律、行政法规”。也就是说除了全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规外其他任何机关和个人均不得规定可以出质的权利。而这也符合《物权法》第五条“物权的种类和内容，由法律规定”、第八条“其他相关法律对物权另有特别规定的，依照其规定”的物权法定原则。上述《物权法》第五条、第八条中的“法律”结合第二百二十三条的规定应理解为“全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规”，但不应包括地方性法规、规章、司法解释以及其他法律规范性文件等。而这与《担保法》第75条第四项“依法可以质押的其他权利”的“兜底条款”含义已经有了重大区别。二、《物权法》之质押权利“兜底条款”可能涉及的相关权利对于《物权法》规定可以质押的权利较之《担保法》规定，增加了“可以转让的基金份额”和“应收账款”（注④），对于该两项权利的质押自然按《物权法》规定办理即可，在此不再赘述。而在具体实践中，有大量的《担保法》《物权法》规定以外的权利通过质押的方式进行融资、贷款等经济活动。如果把《担保法》《物权法》规定的可以质押的权利作为典型的权利质押的话，则本文论述的权利质押可以统称为非典型权利质押。而这些非典型质押的权利是否可以适用《物权法》第二百二十三条第（七）项“兜底条款”，就成为本文论述的重点内容。目前《物权法》尚没有列举、而在实践中以及被大量运用，其他法规、规章、地方性法规、司法解释也已经明确确立或者已经提出，或者尚没有任何具体规定但在实践中已经被运用的或理论界提出的可以作为质押的权利主要包括但不限于如下列举的类型：1、公路收费权质押1999年4月26日国务院作出《关于收费公路项目贷款担保问题的批复》〔1999〕28号文批复，明确提出“公路建设项目法人可以用收费公路的收费权质押方式向国内银行申请抵押贷款，以省级人民政府批准的收费文件作为公路收费权的权力证书，地市级以上交通主管部门作为公路收费权质押的登记部门。质权人可以依法律和行政法规许可的方式取得公路收费权，并实现质押权。有关公路收费权质押的具体管理办法由交通部、人民银行联合制订。”2000年12月8日（实施日期为2000年12月13日），最高人民法院颁布的关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第九十七条“以公路桥梁、公路隧道或者公路渡口等不动产收益权出质的，按照担保法第七十五条第（四）项的规定处理”。2001年9月29日，国务院办公厅转发《国务院西部开发办关于西部大开发若干政策措施实施意见的通知》（国办发[2001]73号），在该《通知》中，国务院西部开发办提出继续办好“农村电网收益权质押贷款业务，开展公路收费权质押贷款业务”等等。2、农村电网建设与改造工程电费收益权质押2000年3月1日，国家计委、人民银行发布《关于印发农村电网建设与改造工程电费收益权质押贷款管理办法的通知》（计基础[2000]198号）确立了“农村电网建设与改造工程电费收益权质押”。2001年9月29日，国务院办公厅转发《国务院西部开发办关于西部大开发若干政策措施实施意见的通知》（国办发[2001]73号），在该《通知》中，国务院西部开发办提出继续办好“农村电网收益权质押贷款业务”等等3、其他基础设施项目收费权或经营权质押2000年8月30日国家计委发布《关于运用价格杠杆促进西部开发的若干意见》（计价格[2000]1317号），规定“三、完善价格运行机制，采用支持性价格政策筹集建设资金，促进西部地区基础设施建设(一)继续允许西部地区修建二级收费公路，鼓励外资和社会资金投入西部公路建设。(二)在西部地区基础设施建设中，扩大以收费权为核心的经营权质押政策的实施范围，鼓励外资和社会资金投向西部地区。”2001年9月29日，国务院办公厅转发《国务院西部开发办关于西部大开发若干政策措施实施意见的通知》（国办发[2001]73号），在该《通知》中，国务院西部开发办提出继续办好“农村电网收益权质押贷款业务，开展公路收费权质押贷款业务，创造条件逐步将收费权质押贷款范围扩大到城市供水、供热、公交、电信等城市基础设施项目。对具有一定还贷能力的水利开发项目和城市环保项目（如城市污水处理和垃圾处理等），探索逐步开办以项目收益权或收费权为质押发放贷款的业务”。根据该《通知》，国务院办公厅除确认农村电网收益权质押、公路收费权质押外，至少同意城市供水、供热、公交、电信等城市基础设施收益权或收费权质押。2004年9月14日，建设部发布实施的《关于印发城市供水、管道燃气、城市生活垃圾处理特许经营协议示范文本的通知》（建城[2004]162号），其中涉及到了城市供水、管道燃气、城市生活垃圾处理特许经营权质押问题。2003年2月11日，重庆市发布《重庆市基础设施项目收费权和收益权质押办法》（2003年3月15日实施）。该办法规定：“为社会公众提供服务的供水排水、供气供电、园林绿化、环境卫生、农林水利、文教体育、广播电视、道路桥梁、隧道码头、公共交通、地铁轻轨等基本建设项目”等均可按该规定办理质押，并对基础设施类收费权的价值评估、登记管理、质押资金账户管理、质权实现方式等作了具体而明确的规定。4、学校学生公寓的收费权质押2002年7月26日，中国人民银行、教育部颁布实施的《关于进一步解决学生公寓等高等学校后勤服务设施建设资金问题的若干意见（银发[2002]220号）：“各商业银行对学生公寓等高校后勤服务设施建设提供贷款，可采用信用贷款或担保贷款方式。担保贷款可采用保证、抵押、质押等多种形式。各商业银行应将学生公寓贷款纳入住房开发贷款管理。商业银行要积极开展学生公寓收费权质押贷款业务，应与借款人签定书面质押合同。质押合同必须经省级教育行政部门审批和统一登记，自登记之日起生效”；“各省、自治区、直辖市教育行政部门要从严审批用于银行贷款质押的学生公寓收费权，并对学生公寓收费权质押进行统一登记。同时，建立相应的管理制度，防止重复审批和重复登记”。此外，实践中还存在以学校收取学费权质押贷款的操作模式，但未见具体的规定。5、保单质押1995年10月1日实施、2002年10月28日修改的《中华人民共和国保险法》第五十六条：“以死亡为给付保险金条件的合同，未经被保险人书面同意并认可保险金额的，合同无效。依照以死亡为给付保险金条件的合同所签发的保险单，未经被保险人书面同意，不得转让或者质押。父母为其未成年子女投保的人身保险，不受第一款规定限制”的规定，保险法尽管没有明确规定人寿保单可以质押，但是从该条文的内容反推，完全可以理解为保险法已经认可可保单质押，只是在特定情况下附加了一定的条件（以死亡为给付保险金条件的合同所签发的保险单，未经被保险人书面同意”，而对于一般情况的人寿保单可以直接进行质押。1998年7月3日，中国人民银行作出《关于人寿保险中保单质押贷款问题的批复》（银复[1998]194号），同意开展人寿保险中保单质押贷款，并对质押作出了具体规定。2001年5月29日，国家外汇管理局发布《关于保险权益质押登记问题的批复》，对国际贸易中涉及的保险权益质押登记作了相应的规定。2006年12月28日，中国银行业监督管理委员会发布实施《关于商业银行改善和加强对高新技术企业金融服务的指导意见》(银监发〔2006〕94号)，提出“商业银行对高新技术企业授信，应当探索和开展多种形式的担保方式，如出口退税质押、股票质押、股权质押、保单质押、债券质押、仓单质押和其他权益抵（质）押等”。2006年9月1日，中国保险监督管理委员会颁布实施《保险公司设立境外保险类机构管理办法》，第十九条规定：“保险