试论单一颜色商标的可注册性

1试论单一颜色商标的可注册性上海大盈律师事务所李长宝律师想到“麦当劳”，黄色和红色的主色调会映入我们的脑海，谈到中国光大银行，我们可能很自然地联想到其独特的紫色，湖蓝色是我们在如织的车流中准确找到“大众”出租车的唯一途径，颜色，作为公司VI（视觉形象识别系统）的重要组成部分，其重要性已广为中国企业所认识。那么，颜色，特别是单一颜色是否可获得商标法所赋予的法律注册地位呢？对这个问题的回答无疑关乎着颜色已成为其产品或服务重要识别特征的企业的利益，更关乎着上述企业之外更多企业的公平竞争利益，体现着国家在知识产权法律对社会利益公平保护方面所持的态度，因此，很值得进行探讨。笔者在此谈一些浅见，希望能引起更多的学者对此问题的关注。一，单一颜色商标可注册性的现实考察一）当前立法例：1，Trips协议作为世界上对协议各方国内知识产权保护要求的最低标准，其第十五条规定：任何标记或标记的组合，只要能够将一个企业的货物和服务区别于其他企业的货物或服务，即能够构成商标。此类标记，特别是单词，包括人名、字母、数字、图案的成分和颜色的组合以及任何此类标记的组合，均应符合注册为商标的条件。如标记无固有的区别有关货物或服务的特征，则各成员可以由通过使用而获得的显著性作为注册的条件。各成员可要求，作为注册的条件，这些标记应为视觉上可感知的。我国现行商标法在修订时显然接受了Trips关于商标注册客体的规定，但却没有涉及本属于各成员方国内法规定的“通过使用而获得显著性”的适用问题。2，1998年欧盟商标指令（TheEUTrademarkDirective1998）第2条――可组成商标的标记：商标可包括任何可视性标记，特别是文字，包括个人姓名、设计、字母、数字、商品或其包装的外形，但此种标记应能够将一企业的商品或服务与另一企业的商品或服务区分开。尽管该指令未对颜色商标做出明确规定，但在欧盟开会通过该项指令时，在其发表的声明中指出，该指令不排除组合使用各种颜色或单一颜色的可能性。如果这些颜色符合其他标准，则所采取的做法是允许使用这些颜色。3，德国1994年商标法3--（1）任何标记，尤指文字，包括个人的名字，设计，字母，数字，声音标记，立体造型，包括产品或其包装的形状，包括可以区分本行业与其他行业的产品或服务的颜色和颜色组合，即可作为商标，加以保护。4，澳大利亚1995年商标法“商标”是指用于或打算用于区分商品或服务来源的一种标记。该“标记”包括以下元素或其组合：任何字母、文字、名称、签字、数字、图形、牌子、标题、标签、票、包装、2产品外形、颜色、声音或气味5，新西兰2002年商标法新西兰的规定与澳大利亚的规定基本一致，即，“商标”系指能够以有形方式表示和区分商品、服务的来源的任何标记，包括：文字、颜色、图形------；和任何标记的组合。二）单一颜色商标注册实例：1，在澳大利亚，BP（英国石油公司）的单一颜色商标获得注册，注册类别：第1类–液压流动石油传送等；第4类-包括工业用石油和油脂，润滑油和燃料；第37类–用于电机，运输工具，汽车加油站，洗车场的维护保养，维修和润滑服务备注：Woolworths曾对BP的上述申请提出异议，因为他们的加油站服务已经部分使用绿色。BP引用证据，证明自1927年以来就使用此颜色，尤其是BP在1989年以后使用的具有显著性的设计。澳大利亚联邦法院裁决，上图所示的绿色已经获得了第二含义，已使BP的产品和服务具有可区分性，因此准予注册。2，商标注册人：英国石油公司（BP）英国商标注册号：2240552商标图样：核准使用的商品、服务：机油、润滑油、燃料、车辆服务3，商标注册人：爱芬德国公司德国商标注册号：399904508商标图样:三）单一颜色商标审判实例------BP诉KellyFuels案【注1】BP拥有其加油站绿色（Pantone348C）式样的颜色商标注册。KellyFeuls使用类似颜色。BP起诉KellyFuels商标侵权。KellyFuels提出反诉，以颜色商标缺乏应有的显著性为依据，要求撤销BP的绿色颜色注册商标。初审法官驳BP(上图)和KellyFuels(下图)加油站对比回了双方的诉讼请求。双方均提出上诉。北爱尔兰上诉法院于2001年做出裁定，BP的商标具有显著性，注册有效，KellyFuels被判定商标侵权。理由是，对于通过加油站道路上的司机来说，颜色比文字更能吸引其注意力，更具显著性。见右图二，对单一商标可注册性的认识笔者认为，单一颜色作为商标予以注册的确有现实必要性和需求，而且，相信随着市场竞争进一步加剧，企业CI意识的增强，此种必要性和需求将变得越来越强烈。Trips协定并不排斥单一颜色商标的注册，只是将单一颜色的注册作为特例，以“因使用而获得显著性”为注册条件，同时准予各成员方对此条件的适用通过国内法予以规范。3作为商标而言，其最基本功能是区别不同产品、服务的来源，其灵魂就是商标所具备的显著性（或称区别特征），为此，在“任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的可视性标志”作为商标可注册客体已经成为世界共识和最低保护要求时，我们似乎没有理由默守成归，拒不承认的确通过后天使用而获得显著性的单一颜色以商标可注册性，并拒绝赋予其合适的法律效力。可能有人会以单一颜色的稀缺性，注册后的侵权认定难度，以及破坏公平竞争秩序等为由否认其可注册性，但笔者认为上述理由并不是否认单一颜色可通过后天使用可获得显著性这一事实，并进而否认其可注册性的理由，而只能说明我们在允许其注册的同时，应下大力气研究对单一颜色商标的注册限制问题，同时充分考虑此类商标注册对其他同业经营者的影响和利益平衡，而这一点是所有知识产权法律，甚至是任何法律所首先面对并必须做出明确回答的问题，无非是在面对单一颜色商标注册时，此问题显得更为突出而已。正是因为上述原因，笔者认为，在肯定单一商标的可注册性时，下述限制因素至少应是对其注册审查时所必须考虑的：1，单一颜色获得“商标”注册一般应满足两个条件：1）该“单一颜色”商标自身应具有明确的显著性，包括：A，该“单一颜色”是否引人产生自然联想，如红色使人联想到火、热量，那么，在与此相关的服务、商品上注册红色原则上应予禁止；B，该“单一颜色”不能具有功能性，如防火设备基本上以红色体现其功能性；C，该“单一颜色”不能是产品的自然色，如咖啡色肯定不能在巧克力产品上获得注册；D，该“单一颜色”不能是某一工业领域重要的竞争因素，如“单一颜色”一般不应在“时装”、“汽车”等商品上获得注册；2）该“单一颜色”经过实际使用已在申请注册前获得区别性特征，具备第二含义，申请人必须提供充分证据证明此节事实。从本条要求可自然得出结论：未使用在经营或提供的商品或服务上的单一颜色不可能获得商标注册。2，“单一颜色”商标注册应考虑的其他因素：1）对该商标核准使用商品或服务的特定性要求提高-----商品或服务涉及之范围越广，该商标的显著性越小，可注册性也就越低。也即，对核准的商标、服务数量应进行限制。2）在注册过程中，仅提交颜色是不充分的，还应提交对该颜色的准确描述，如色卡等，从而从颜色、色谱学上对该颜色进行准确界定，必要时，还应对其使用状态进行清楚描述。我国现行商标法实际上在可注册客体方面采用了概括定义“任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的可视性标志，------，均可以作为商标申请注册”和列举方式“包括文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合，以及上述要素的组合”相结合的立法方式，如从广义理解，上述规定事实上保持了很大的弹性。因此，单一颜色商标的可注册性甚至于可在不修改现有法律条文规定基础上，通过商标局的解释而将单一颜色纳入商标注册体系。（本文作者特别感谢“罗思国际”的RossParsonage先生和常艳丽女士在素材搜集方4面所做的工作）注1：来源于英国的R.G.C.Jenkins&Co.网站：（）