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试论国际货物买卖中的风险负担问题摘要：在国际货物买卖中，风险负担问题直接关系当事人双方的利益。文章采用比较外国法、《联合国国际货物销售合同公约》及我国《合同法》相关规定的方法，在分析风险的含义与特征及风险负担与风险转移关系的基础上，探讨了违约对风险转移的影响，并对完善我国风险负担制度提出建议。关键字：风险；风险转移；违约；根本性违约RiskBurdenintheInternationalSalesofGoodsAbstract:UnderthegoodssalesoftheInternational,riskburdenisconcertaboutbothparties'benefitdirectly.Thisarticlecompareforeignlaw,theUnitedNationsInternationalSaleofGoodsContractsConventionandtherelevantprovisionsofChina'sContractLaw,onthebasisofmeaningandcharacteristicsanalysisofriskandtherelationshipbetweenriskburdenandrisktransfer,discussedtheimpactofthebreachonrisktransfer,andimprovethesystemofourriskburdenrecommendations.Keywords:risk;risktransfer;breach;breach;fundamentalbreach目录一、风险的含义与特征………………………………………………………（1）（一）风险的含义……………………………………………………………（1）（二）风险的特征……………………………………………………………（1）1.风险损失的范围为因风险所造成的货物损失。…………………………（1）2.风险的事由包括不可抗力、意外事件以及当事人不能预见的第三人的原因及货物的自然特性。………………………………………………………………（2）3.风险发生是由于当事人无法控制或预料的事由。………………………（2）4.风险后果只能在交易双方进行分配，不涉及合同以外第三人。………（2）二、风险转移与风险负担原则………………………………………………（2）（一）西方各国法律的有关规定：……………………………………………（2）1.所有权转移决定说………………………………………………………（2）2.契约成立说…………………………………………………………………（2)3.交货时间决定说……………………………………………………………（2）（二）《公约》中的规定………………………………………………………（3）1.风险划分原则………………………………………………………………（3）（三）我国《合同法》中的规定：……………………………………………（4）（四）小结……………………………………………………………………（4）三、违约对风险转移的影响…………………………………………………（4）（一）违约责任与风险负担的一般关系………………………………………（4）（二）卖方违约对风险转移的影响……………………………………………（4）1.迟延履行时风险负担问题…………………………………………………（5）2.交付货物不符时风险负担问题……………………………………………（5）3.卖方根本违约时的风险负担问题…………………………………………（6）4.小结…………………………………………………………………………（6）（三）买方违约对风险转移的影响……………………………………………（7）四、结语………………………………………………………………………（7）致谢……………………………………………………………………………（8）参考文献………………………………………………………………………（9）试论国际货物买卖中的风险负担问题09法学4班钟紫杏指导教师：朱颖俐副教授一、风险的含义与特征（一）风险的含义从词源上考察，风险英语为risk，德语为Risiko，法语为risque，其基本含义为“危险；遭受危难，受损失或伤害等之可能”[1]。《牛津高阶英汉双解词典》对风险（risk）的定义是：遭遇危险或者损失等的可能性。在日常生活中，风险常被作为危险的同义词使用。但多数国家没有赋予风险明确的定义，其中一些国家虽然通过法律限定风险的范围，但是却只能作模糊的概括，如《日本民法典》第534条规定的“其物因不应归责于债务人的事由而灭失或毁损”，《德国民法典》第446条规定的“物的意外灭失和意外毁损的风险”[2]。《联合国国际货物买卖合同公约》作为成员国最多，影响范围广的国际条约，是英美法系和大陆法系法律制度兼收并蓄的产物，也是发展中国家和发达国家协商的产物。公约规定国际货物买卖中的风险（risk）指“货物可能遭受的各种意外损失，如盗窃、火灾、沉船、破碎、渗漏、扣押以及不属于正常损耗的腐烂变质等”，而不包括违约风险[3]。虽然国际货物买卖的各方当事人在贸易过程中要面临发生多种多样的损失的可能性，但是并非所有风险都属于风险转移制度所覆盖的风险范围。而我国对风险的定义：在合同法上广义的风险是指可归责于合同一方或双方当事人的事由所导致的损失与不可归责于合同双方当事人的事由所导致的损失；狭义的风险仅指后者[4]。我国学者观点认为:买卖合同中的风险是指狭义的风险。[5]综上所述，比较各国与《公约》及我国的各种学说得出，风险，是指由意外事件、不可抗力、非归因于当事人的不可预见的第三方过错与货物的自然特性的原因造成的卖方正在或已经履行的货物遭受毁损灭失的危险。（二）风险的特征：纵观国际上的各种学说，国际货物买卖中的风险主要只具有以下特征：1.风险损失的范围为因风险所造成的货物损失。又称为损害性，或不利益性，只有带来了利益的损失，货物的毁损灭失才能够成法律上的风险。2.风险的事由包括不可抗力、意外事件以及当事人不能预见的第三人的原因及货物的自然特性。又称为不可归责性，意外性，风险的发生是有客观原因引起的，而非当事人主观上故意或过失所造成。我国《合同法》第117条就有规定，不可抗力是指不能预见，不能避免并不能克服的客观情况。[6]3.风险发生是由于当事人无法控制或预料的事由。又称为不确定性，或然性，首先体现在风险的发生与否的不确定，超出当事人的预料，确定发生或者不发生的事件均不能认为是风险；其次风险是发生的时间是不能确定的；再次，风险造成的后果是不确定的。4.风险后果只能在交易双方进行分配，不涉及合同以外第三人。又称为相对性，相对性并不绝对针对风险而言，主要从风险后果的承担角度来考虑。即使在货物运输过程中是由于第三人（比如承运人）的过失造成了货物损失，也是先有一方承担风险然后才能就此损失对第三人进行追偿。二、风险转移与风险负担原则从风险的特征中可看出风险转移与风险负担实际上是同一个问题的不同方面，风险转移实际上就是风险负担的一个转移过程，风险负担则是风险转移的结果。判断风险转移的时间即是最终确定承担风险当事人的依据。（一）西方各国法律的有关规定：1.所有权转移决定说又称为所有权主义，此说尤以英国法为典型。所有权主义，是指以标的物所有权的转移为标准来决定风险负担，即风险负担随所有权的转移而转移，其特点在于体现出罗马法中的“天灾归所有人负担”的法律谚语。这主要受民法思想中“物主承担风险原则”的影响。2.契约成立说又称为合同成立主义，此说尤以瑞士法最为典型。合同成立主义理论认为：除非当事人双方另有约定，否则货物的风险自合同成立之时由卖方转移买方，也就是将合同的成立作为买卖合同货物风险转移的时间。《瑞士债务法》第185条规定:“除因特别关系或约定而有例外情形者，物之收益及风险，于契约成立转移买受人。”3.交货时间决定说又称为交付主义，美国、联邦德国、奥地利以及斯堪的纳维亚各国的法律都属于这一类。交付主义是指以交货时间确定风险转移的规则，它是指把风险负担转移与所有权转移区分开来，以实际交货时间作为风险转移的标志，不论货物的所有权是否已经转移，而是由实际上占有货物的当事人承担风险。（二）《公约》中的规定《公约》采用了所有权转移与风险转移相分离的方法，确定了以交货时间为风险转移标志的原则。《公约》第69条规定，从买方接受货物时起，风险转移到买方承担。另外就风险分担问题提出以下原则：1.风险划分原则(1)以交货时间确定风险转移为原则《公约》第69条的规定，在不涉及货物运输的情况下，风险从买方接收货物时起转移于买方承担。这是《公约》中关于风险划分的普遍原则，以此原则为先。(2)以过失划分为例外《公约》第66条规定．货物在风险移转到买方承担后遗失或损坏，买方支付价款的义务并不因此解除，除非这种遗失或损坏是由于卖方的行为或不行为所造成。由此可见，风险转移后买方就需对其承担责任，即使货物之后发生损毁灭失，买方也需按照合同付款，而不得以此为借口拒绝付款，但这又以卖方无违约行为为前提，一旦卖方有违约行为，上述原则就不适用。(3)国际惯例优先《公约》第9条规定，双方当事人业已同意的任何惯例和他们之间确立的任何习惯做法，对双方当事人均有约束力。从规定可得出，当事人选择的惯例不同于公约时，优先适用惯例，如当事人选择了贸易术语时，先适用术语。(4)划拨是风险发生转移的前提条件划拨，又称为货物特定化，所谓货物特定化，是指对货物加E标志，或以装运单据，或以向买方发出通知或其他方式，将货物清楚地确定在合同项下。《公约》第67条规定，当交货涉及运输时，风险在货交第一承运人时转移到买方，但在货物未特定化以前不发生转移；《公约》第69条规定，在交货不涉及运输时，风险是在货物交由买方处置时发生转移，但当货物未特定化以前，不得视为交给买方处置。（三）我国《合同法》中的规定：我国《合同法》规定当事人没有或不明确约定交付地点，卖方将标的物交付给第一承运人后，标的物毁损、灭失的风险由买方承担。我国《合同法》第142条规定：“标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”我国《合同法》第144条规定“出卖人出卖交由承运人运输的在途标的物，除当事人另有约定的以外，毁损、灭失的风险自合同成立时起由买受人承担。”（四）小结比较西方各国、《公约》与我国在风险划分方面的规定可以发现《公约》与英国、法国、瑞士等国家的法律规定不同，与美国法相同，都是以交货时间为风险转移时间的规则；而我国与《公约》相比，虽然已极力接近，但考虑到我国国情与国际货物买卖发展时间长短，因此我国合同法明显存在不足，如：从我国合同法第142条可看出我国采用“交付”作为风险转移的标志，但是对于“交付”的规定却太过模糊，没有明确一点的概念，这是其一；从《公约》第67、69条可看出，划拨即货物特定化是风险发生转移的前提，但我国却缺少这方面的规定，这是其二；最后，相较于《公约》中关于路货交易的规定，我国虽然也作了相同的规定，但太过粗浅。三、违约对风险转移的影响（一）违约责任与风险负担的一般关系当货物发生了可归责于合同当事人的灭失或损坏时，通过违约责任制度来解决；而当货物发生了不可归责于双方的毁损灭失时，则通过风险负担制度来合理分配损失[7]。一般而言，违约责任是不履行或不完整履行合同时的法律后果，主要作用在于对违约行为造成的后果进行救济，监督违约方赔偿因违约行为造成的损失。而风险负担则是解决发生不可归责于当事人双方的损失时的损失承担问题。由此可见，两者的划分是以违约责任的归责原则为界限，相互影响。即违约责任归责原则的变化，会直接对风险负担的范围产生影响。（二）卖方违约对风险转移的影响通过上述对违约责任与风险负担的分析，可以得出违约责任与风险负担各自在各自的适用范围领域内调整社会关系，并无交叉部分。即风险责任与违约责任互不影响，除非法律有特殊的规定。因此，在不同的法律中，就会有不同的违约责任与风险责任分配规定。1