试论东道国法律在解决国际投资法律冲突中的地位

T11-4第3卷第4期2002年12月江苏石油化工学院学报JOURNALOFJIANGSUINSTITUTEOFPETROCHEMICALTECHNOLOGYVol13No14Dec12002试论东道国法律在解决国际投资法律冲突中的地位X聂立泽1,苑民英2(1.中山大学法学院广东广州510275,2.河南油田分公司第二采油厂团委河南南阳473000)摘要:国际投资法律冲突既包括因投资合同而产生的法律冲突,也包括因合同以外的投资争议而产生的法律冲突。适用于国际投资的法律虽然多种多样,但本文认为适用东道国法律应是解决国际投资法律冲突问题的根本原则,并认为这一原则不仅应适用于当事人之间的因投资合同而产生的法律冲突,而且亦应适用于合同之外投资争议的解决。关键词:国际投资;法律冲突;法律适用;东道国法律中图分类号:DF438.1文献标码:A文章编号:1009-7775(2002)04-0014-03迄今为止,有关国际投资的国际公约基本上是关于投资争端解决、投资保证等程序性规定①,对于国际投资实体性问题缺乏统一的规定,因而解决国际投资领域法律冲突问题的解决仍需要借助于冲突法的方法。国际投资具有外国投资者、外资等诸多涉外因素,与不同国家的法律存在联系,应如何解决其法律适用问题关系到国际投资关系的稳定和对国际投资的保护和管理,因此,很有必要进行探讨。一、国际投资的法律冲突国际投资的法律冲突是指同一国际投资关系或投资争端因所涉及的相关国家法律的规定不同,从而产生的法律适用上的冲突。国际投资领域内的法律冲突纷繁复杂,但概括起来有两大类,即当事人之间因投资合同而产生的法律冲突和投资合同以外的法律冲突。当事人之间因投资合同而产生的法律冲突包括围绕合同成立问题而产生的法律冲突和合同效力问题上的法律冲突。前者主要有当事人缔约能力的法律冲突、合同形式有效性的法律冲突、合同实质有效性的法律冲突、合同成立时间和地点的法律冲突等。后者如资本输出与资本输入国的法律常常对合同不履行的后果、合同债务消灭的条件、当事人的权利义务关系、无效合同的处理等问题规定不一而产生的法律冲突。此外,合同的解释问题,合同的修改、中止、废除等,实质上也属于合同的效力问题,有关国家法律规定不尽相同,法律冲突在所难免。与投资合同的法律适用问题相比,投资合同之外争议的法律适用的争论更加激烈,主要包括以下情形:(1)外国投资者的待遇问题。一些发达国家要求采取所谓的“国际标准”、“国际文明标准”,而发展中国家一般要求按照国内法或其缔结或参加的国际条约的规定。(2)因非商业性风险而引起的争端。通常包括因国有化、外汇禁兑、战争及动乱等引起的争端。以国有化补偿为例,发达国家通常坚持“充分、及时、有效”标准,发展中国家一般主张给予适当补偿。(3)外国投资的保护手段。发展中国家主张实行东道国救济,只有在东道国当地救济用尽时,才能运用其它手段;而现在也出现了在当事方同意的条件下,直接诉诸国际仲裁的争端解决方式。(4)代位求偿。代位求偿可以分为国际组织依照国际公约对公约当事国的代位求偿和资本输出国的政府机构对东道国的代位求偿,前者如多边投资担保机构对当事国的代位求偿,后者如美国的海外私人投资保证机构代投资者向东道国的求偿。综合有关规定来看,适用于国际投资的法律有东道国法、最密切联系的法律、当事人选择的法律、国际法、一般法律原则、契约条款法等。然而,国际投资法律法律适用的根本原则是什么?二、适用东道国法律是国际投资法律适用的根本原则为什么说适用东道国法律是国际投资法律适用X收稿日期:2002-04-28作者简介:聂立泽(1964-),男,河南南阳人,博士,副教授,主要从事法学方面的教学和研究。©1994-2008ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.Allrightsreserved.的根本原则?首先,适用东道国法律是属地优先权的本质要求。任何一个主权国家对其所属领域的人、物和发生的事件有权按照本国法律和政策进行管辖。正如劳特派所指出的那样:“外国人和外国财产一旦进入国家境内,就立即归国家的属地最高权支配。”[1]属地优先权是国家主权原则的最重要内容,也是东道国对国际投资关系及其争端享有立法管辖和适用本国法律的最基本的法律依据。其次,国际投资关系与东道国有着实质性的最密切的联系。这种联系主要表现在:(1)根据许多国家颁布的外国投资法的规定,外国投资一般都必须经东道国政府有关部门的批准,投资项目或企业必须在东道国主管当局登记注册。(2)国际投资是把资本直接投入东道国的生产领域、流通领域或服务领域,也就是说,东道国是主要经营所在地国。(3)确立企业国籍无论是根据成立地原则,或是根据主要营业地原则,或业务活中心地原则,利用外国直接投资的企业或法人应该属于东道国的法人。(4)许多直接投资项目期限长、金额大,有的列入了东道国的社会经济发展规划,因而项目能否认真的全面履行,对东道国影响最大。由于国际投资关系与东道国具有实质性和最密切的联系,根据各国国际私法所普遍采用的最密切联系原则,国际投资关系应当适用与之具有最密切联系的东道国法律。再次,由于投资者在东道国投资这一事实,一般可推定投资者已同意接受东道国法律的管辖。这就是发展中国家所主张的“推定同意论”(Presumedconsentoftheinvestor)。投资者在东道国投资本身通常已默示示同意有关事项包括投资争议的处理应适用东道国的法律。正如阿墨拉辛格所说的那样,投资者自愿选择同一个国家订立经济特许协定,并成为协议的一方,除非协议中特别订明适用其它法律,应推定其自愿接受东道国法律管辖,契约所产生的争议应服从该国法律,这是当然的结论。[2]最后,根据用尽当地救济原则,国际投资关系及其争端也理应适用东道国的法律。用尽当地救济原则,是一项古老的国际法习惯规则。依照这一原则,外国投资者的利益受到东道国的侵害而发生争议时,外国投资者在寻求本国外交保护前,首先求助并用尽当地救济,这既是他的权利,也是它的义务。此外,适用东道国法律之原则也得到了国家实践、国际判例、国际组织及民间学术团休的广泛肯定和支持[3]。因此,它应当成为解决国际投资法律冲突的原则。三、东道国法律原则的适用范围探讨适用东道国法律原则的适用范围,可以进一步看出这一原则作为解决国际投资法律冲突的根本原则所具有的普遍适用性。1、适用东道国法律与合同成立问题。(1)当事人缔约能力应适用的法律,对此一般都主张依当事人属人法解决。但是,为求得商业上法律关系的安全与稳定以及保护本国人或行为所在地国的当事人的合法权益,商业合同当事人的行为能力除适用属人法外,还可以以行为地法加以控制。从国际投资合同来看,外国投资者在东道国投资,在东道国履行合同实现投资目的,与东道国具有最密切的联系,因此,适用国际投资的行为地法即东道国的法律是合理的。(2)合同形式有效性应适用的法律,对此各国法律一般都主张,合同的形式应遵守行为地法的要求,并认为场所支配行为的规则是强行性的。国际投资合同一般在东道国订立,而且按照许多国家的法律规定,投资合同须经有关政府机构的批准方能生效,因此,国际投资合同在形式上要符合东道国法律的要求。(3)合同的实质有效性应适用的法律,对此虽然大陆法与英美法有不同的认识,但是,由于国际投资合同依东道国法律成立,在东道国履行,是东道国社会经济发展的一个组成部分,因此,检验投资合同法与否的标准应是东道国的法律。(4)合同成立时间和地点的法律适用,对此适用缔约地法或履行地法或当事人属人法都是不可能、不公正的,如在异地合同发生争议时,如果适用缔约地就很可能导致适用不同国家的法律而作出相互抵触的判决。对此一般应适用合同的准据法来解决,但要解决的问题是合同尚未成立,如何用准据法来解决合同成立问题。一般的做法是,假设合同已有效成立,然后再适用该合同准据法来作出判断,而国际投资中的准据法一般是东道国法律。2、合同效力的法律适用与适用东道国法律。对合同效力的准据法虽然有着两种对立的观点[4],但笔者认为,鉴于国际投资的实际,对国际投资合同效力所适用的法律,在一般情况下,不应当由当事人协议选择,而应适用与投资合同具有最密切联系的东道国的法律。而且由于国际投资合同对东道国具有利害关系,东道国法律往往对这类合同的效力明确规定适用东道国的法律,而且这类规定具有强制性,不能被当事人意思自治所排除。合同的解释聂立泽等1试论东道国法律在解决国际投资法律冲突中的地位·15·©1994-2008ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.Allrightsreserved.属于合同效力问题,据此国际投资合同解释应依据准据法。3、东道国法律对投资合同之外投资争议的适用。(1)外国投资者的待遇标准问题,按照国际法上公认的原则,外国人的民事权利地位中由国内法和国际公约加以规定。外国投资者的待遇标准应按照东道国的国内法和该国缔结或参加的国际条约办理。依国际私法上的属地优先权原则,外国人在所在国应当服从该国的法律管辖,根据所有国的法律与东道国国民享受同等待遇和保护,承担同等义务和责任,不能要求多于所有国国民所享有的权利,更不能处于特权地位。(2)国有化的补偿。在国有化问题上发达国家与发展中国家虽存在着激烈的争论,但一国实行国有化是该国主权内的事,不容许外国干涉,对于国有化补偿数额的问题,应适用东道国法律的规定。联合国《各国经济权力与义务宪章》明文规定:“每个国家都有权将外国财产收归国有、征收或转移所有权。”对于补偿数额,亦应适用东道国的法律,正如宪章所规定:“在收归国有、征收或转移时,应由采取这种措施的国家,考虑本国有关法律和条例的规定以及本国认为有关的一切情况,给予适当的补偿”。(3)代位求偿的法律适用。根据国际投资领域内的实践,我们认为国际投资中的代位求偿是指,外国投资者本国的保险机构或多边投资担保机构根据本国的保险法和双边投资保护协定或多边投资担保机构公约,在向投资者支付因政治性风险所遭受的损失后所取得的向东道国求偿的权利。应当指出,这种权力产生所依据的法律与行使这种权利向东道国求偿所适用的法律是两码事。前者通常是上述定义中所指明的法律,后者毫无疑问应当是东道国的法律,因为代位求偿就是取代投资者的权利向东道国求偿,投资者的权利是依据东道国的法律而产生的,适用于投资者的法律是东道国的法律,因此,对求偿所应适用的法律不应因求偿主体的更替而改变。在此有必要强调的是,代位求偿所适用的法律与代位求偿所产生的争议所适用的法律也不是一回事,后者通常在两国间的投资协定中或多边投资担保机构公约中加以规定。(4)外国投资保护手段的法律适用。对外国投资如何进行保护,除东道国缔结或参加的国际条约另有规定外,通常应适用东道国的法律,这是属地优先权的要求,通常也是东道国法律的强制性规定。由此可见,适用东道国法律不仅适宜于当事人因投资合同产生的法律冲突,而且亦适宜于合同之外投资争议的解决,从而进一步印证出这一原则作为解决国际投资法律冲突根本原则的本质特征。参考文献:[1]劳特派特.奥本海国际法(中译本,上卷)[M].北京:法律出版社,1981,217.[2]阿墨拉辛格(Amerasinghe).国家对外国人侵害的责任[M].1976,68.[3]姚梅镇.国际投资法[M].武汉:武汉大学出版社,1986.[4]韩德培.国际私法[M].北京:法律出版社,1983,145.OnStatusoftheHostCountry’LawinSettlementoftheConflictamongtheInternationalInvestmentLawNieLize,YuanMinying(SchoolofLaw,ZhongshanUniversity,GuangdongGuangzhou510275)(YouthLeagueCommittee,No.2ProductionPlant,HenanoilfieldBran