试论现阶段小费在中国的合法性

试论现阶段小费在中国的合法性09级法学一班王欢学号：2009311108摘要：改革开放以来我国经济高速发展，服务行业方兴未艾，尤其2001年加入WTO后，作为第三产业的服务业更是欣欣向荣，并逐渐走向国际化。小费作为服务业的产物，在我国亦逐渐兴起，但尚未取得合法地位，面临重重争议。就现阶段而言，根据韦伯①，哈贝马斯②及萨奇曼③对合法性的论述，笔者认为我们应该从我国现有法律对小费的相关规定，现阶段社会经济发展状况，民众社会价值判断及共同体延续先例等几方面慎重考量其合法性。本文就将从以上几个方面着手，试着探讨现阶段小费在中国的合法性问题。关键词：小费；合法性；现阶段；中国引言：据深圳文体旅游局负责人表示,深圳年底将正式出台《深圳导游薪酬制度改革试行方案》,拟允许导游合理加收服务费,也就是“小费”,此举开创了全国先例。④但此方案一经出台即引发巨大争议，遭受严重质疑。而实质上去年底，山西就曾出台过《导游人员管理办法(征求意见稿)》，提出导游人员的劳动报酬由基本工资、补贴、绩效奖励及旅游者自愿支付的小费等部分组成。一石激起千层浪，有数据显示，70.69%的人反对，认为这样“会让导游更势利”。最终，这项导游小费合法化的地方性规定“由于游客不认可”等因素而寿终正寝。⑤一方面，相关机构、从业人员、部分学者和公众希望通过建立小费制来改善服务质量，并增加服务人员收入，带动服务行业发展，与国际化接轨；另一方面，部分学者和公众质疑小费的作用和性质，不愿意接受小费。因而小费在中国一直作为“灰色收入”而存在，其合法性问题一路颠簸，虽历经波折却未有定论。现有的关于小费的文献研究大都集中在东西方小费的比较以及小费制在我国①马克斯·韦伯（MaxWeber,1864年4月21日—1920年6月14日）是德国的政治经济学家和社会学家，他被公认是现代社会学和公共行政学最重要的创始人之一。韦伯最初在柏林大学开始教职生涯，并陆续于维也纳大学、慕尼黑大学等大学任教。他对于当时德国的政界影响极大，曾前往凡尔赛会议代表德国进行谈判，并且参与了魏玛共和国宪法的起草设计。②尤尔根·哈贝马斯（JürgenHabermas，1929年6月18日—），是德国当代最重要的哲学家之一。历任海德堡大学教授、法兰克福大学教授、法兰克福大学社会研究所所长以及德国马普协会生活世界研究所所长。1994年荣休。他同时也是西方马克思主义中法兰克福学派第二代的中坚人物。由于思想庞杂而深刻，体系宏大而完备，哈贝马斯被公认是“当代最有影响力的思想家”，威尔比把他称作“当代的黑格尔”和“后工业革命的最伟大的哲学家。”，在西方学术界占有举足轻重的地位。③萨奇曼的理论：合法性是指在一个由社会构建的规范、价值、信念和定义的体系中，一个实体的行为被认为是可取的、恰当的、合适的一般性的感知和假定（Suchman，1995；574）④来源：周人果《南方日报》2009-10-2814:01⑤2009-10-19新闻中心-中国网china.com./news责任编辑：明依实施必要性、可行性分析上，从经济学、管理学、营销学和心理学角度分析了小费与市场和价格，小费性质与合约安排，导游小费制等相关问题，研究成果显著，但少有对小费现阶段在中国的合法性作出系统分析解释的。而在我国市场经济高速发展的背景下，在法制化建设的进程中，关于小费合法性的问题又亟待解决。笔者就此提出“现阶段小费在中国的合法性”问题，借鉴中国期刊网上近十五年来四十余篇小费研究的相关论文以及中国法院网和东方网上的一些观点，配合合法性的相关理论加以探讨论述，试图弄清小费在中国尴尬处境背后的缘由，并略抒愚见，对小费在中国的合法性加以解释，希望对今后致力于此方面研究的学者也不至于毫无用处。正文：2008年我国服务行业的人数已有一亿多，最具传统代表性的餐饮服务行业就业者已超过四千余万，一些新兴服务业就业率增长速度也很快，比如在美容美发和洗浴行业，就业者已突破两千万。⑥随着中国政治经济的发展，第三产业大有如火如荼之势，小费也由最初“千呼万唤始出来，犹抱琵琶半遮面”的情形已经变为可以公开讨论的对象了，虽然前途未卜倒也终归算得上是光明正大。而现阶段中国仍处在一个快速上升，社会各方面却尚不完善的时期，小费之于中国则像极了刚进门的新媳妇，难免要被婆家上上下下的人打量议论一番，遭受不少委屈。小费要想在中国取得合法性不仅仅需要自身对中国人具备像对西方人那样的吸引力，最终形成一种文明扎进西方人的骨髓，也需要获得其婆家——中国的宽容和接纳。一．小费历史渊源与现状（一）小费的历史渊源1.小费的历史渊源服务行业中顾客感谢服务人员的一种报酬形式。源于18世纪英国伦敦，当时酒店的饭桌中间摆着写有：toinsurepromptservice(保证服务迅速)的碗。顾客将零钱放入碗中，将会得到招待人员迅速而周到的服务。把上面几个英文单词的头一个字母联起来就成了tips，译为小费。⑦另一种说，美国可能是小费的发源地，据说，在纽约支付小费的现象始于18世纪。当时，客人常在就餐的桌上放一枚硬币服务女佣防止小偷偷食，如果女佣得力就可以得到这枚硬币。美国内战后付小费成为一种习惯，但反对小费的也大有人在。1905年，约10万旅行推销员组成反对小费的社团，并成功地使几个州禁止付小费，然而⑥张晓梅《张晓梅建议在人力服务行业提倡付小费》1994-2009ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.Allrightsreserved.《BisinessChina》2008-0423页⑦百度百科：小费美国最高法院判决此种做法是违宪的。结果1919年，付小费在美国全面恢复。⑧在后来这种做法并不断延续扩大，逐渐演变成酒店（尤其是高星级酒店），一种固定的用来感谢服务人员的报酬方式。这种制度产生后由于经济的发展，消费观念的成熟逐渐成为许多国家服务业普遍奉行的制度——小费制。⑨在这里，小费性质被定义为顾客给服务人员的合理报酬，含有礼节性，表现了顾客对服务人员劳动成果的尊重和感激，以及顾客本身的良好修养，是一种社会文明的体现和传承。2.小费在各国发展现状而小费的收取在各国情况大致如下⑩：国家或地区小费收取状况美国、加拿大一定要给小费，并且占消费额15－20％的额度日本一般不给小费，进入饭店门前只须向女服务员付小费即可。新加坡付小费是被禁止的，因为付小费是说明服务质量差泰国对象无论男女必须付小费印度尼西亚小费约占消费额的10%，通常包含在账单里，有时候会额外支付小费菲律宾大部分服务都有小费，占消费额的10%中国香港小费普遍存在于各种服务业中，约占消费额的10—15%瑞士付小费是不公开的但出租车明文规定收取车费10%的小费法国与瑞士相反公开的不能低于总价款的10%服务员的小费计算入财政税收中意大利小费不公开但要给北非中东地区一定要给小费，一般为15％，若没有给，可追上去索取，是老人和小孩的生活费用德国德国的小费有个不成文的规矩，那就是5－10％，随意性较强奥地利通常给5－10％是合适的，把零钱放在桌上作为小费视为是不礼貌的土耳其小费约为10%，坐出租车，客人应该凑成整数，但最多不超过10％希腊10%左右的小费英国10%—12%左右的小费以服务费形式包含在账单里墨西哥大部分服务都有小费，约为10%中国以前不收取小费，现在正在变化当中由于小费在西方大多数国家被大众所承认，加之共同体先例的传承，虽然除法国外的大多数国家并未以成文法形式确定其合法性，但小费是作为一种类似于习惯法的非正式法律而被官方和民间所共同认可的，因而其合法性是毋庸置疑⑧楼浩一《国外小费种种》1994-2009ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.Allrightsreserved.《国际市场》2005-0864页⑨1994-2009ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.Allrightsreserved.《饭店现代化》2008-0453页仲建兰，陈雪琼《国内外旅游企业小费制度的比较》⑩图表数据及资料来源：1.《百度百科：小费》；2.仲建兰，陈雪琼《国内外旅游企业小费制度的比较》1994-2009ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.Allrightsreserved.《饭店现代化》2008-0453页3.正东《国外小费知多少》《英语辅导》50页的。（二）小费在中国的历史渊源及现状1.小费在中国的历史渊源赏钱可以看作是小费在中国古代的一种特殊形式，《南史·宗越传》：“家贫无以市马，刀楯步出，单身挺战，众莫能当。每一捷，郡将辄赏钱五千，因此得买马。”旅店下榻、吃饭，都是要给店小二赏钱的。戏剧发展起来以后，看戏听小曲儿，演得好也要给演员打赏。这当中明显已经有小费的影子，所以中国的小费也说不上完全就是舶来品。其历史之悠久大概也是国人未曾想到的。但这样的“小费”和西方不同的是，服务与被服务的双方关系是不对等的，赏钱虽有对提供服务者表示满意犒赏之意，但却不是基于平等关系上对劳动者劳动的尊重，也不一定就是服务业发展的产物，与商品经济没有必然联系，很难说它是一种带有向上力量的社会文明。而在新中国成立初期由于两大方面的原因使得小费在中国销声匿迹。第一，特定的历史环境。首先，由于意识形态的差异，使我们对小费产生了误解，觉得它是资产阶级的腐朽之物。另一方面，我们所弘扬的社会主义价值观强调集体主义，强调个人对集体的无私奉献进而收取小费也被认为是不道德的。第二，传统文化影响。国人深受儒家思想的影响，仍未摆脱等级观念的束缚，认为小费是有钱人的“施舍”，给小费是看不起人的带有侮辱性的行为。11中国人对人伦，人情的强调也使得小费很难有安生之处，中国有句话说“人情大于国法”，这人与人之间的感情都大过国家法律了，人们又怎会愿意因为收取小费而破坏“人情”呢？但随着改革开放的步伐，中国逐渐向世界，也向小费敞开了大门。这时候的小费随着全球化的步伐，与久违的中国人碰了面。但是中国的开放也不是就一步到位的。尚未完全开放的社会环境及传统思想根深蒂固的影响下，小费“嫁入”中国的梦想依旧一路坎坷艰辛。1987年，国务院颁布《关于严格禁止在旅游业中私自收授回扣和收取小费的规定》，明令禁止小费。接着1991年地方性法规《杭州市客运出租汽车管理条例》出台，禁止出租车司机收取小费。1995年《郑州市旅游业管理条例》，1996年《重庆市旅游管理条例》，1997年《厦门市旅游管理条例》等地方性法规均相继颁布，不允许导游收取小费，堵住了小费的合法性之路。2小费在中国的现状随着中国进一步的对外开放及经济的飞速发展和人们思想观念一定程度上的转变，国家对小费的态度也慢慢由强硬转向相对柔软。1999年5月14日，中华11麻桃红《从小费看中西方文化差异》1994-2009ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.Allrightsreserved.《饭店现代化》55页-56页人民共和国国务院令第263号《导游人员管理条例》第二十三条规定导游“以明示或者暗示的方式向旅游者索要小费的，由旅游行政部门责令改正，处1000元以上3万元以下的罚款”，同时废止1987年《关于严格禁止在旅游业中私自收授回扣和收取小费的规定》，使得对小费的禁止向“索要”方面转变，一定程度上承认了合理小费的存在，首次向小费发出了初步的接纳信号。自此，一系列将小费合法化尝试在各地区开展起来，但结果均不如人意。2001年，广东有两家旅行社推行国内游小费制度，却并不受客人欢迎，以致旅行社不得不取消该制度。广东南湖国旅曾推行此制度，然而在该社连续推出的十个团队中，居然没有一个客人给小费。2004年，杭州一家旅行社首次推出小费样板团，但“小费团