试论用尽当地救济原则

1试论用尽当地救济原则在WTO争端解决机制中的适用法学专业学生景玲玲指导教师张敏摘要：用尽当地救济原则，又称用尽国内救济原则，是一项古老而又重要的习惯国际法原则，是传统国家责任法律的一部分，该规则长期以来得到了广大国际法学家的普遍赞同和各国实践、国际判例、国际组织的一致肯定。那么，用尽当地救济原则是否也应在WTO争端解决机制中适用呢?这一问题在WTO争端解决的实践中一直广受争议。另外，用尽当地救济原则是一项重要的习惯国际法原则，对其不能盲目的排斥或否定。我国在入世后，对于用尽当地救济原则的适用，应持客观、合理、现实、审慎的态度，我们必须利用WTO争端解决机制，由此就要求我们改变一贯做法，这必然会带来一系列挑战。本文将主要对用尽当地救济原则是否适用于WTO争端解决机制这一争议及我国如何利用用尽当地救济原则问题展开论述。关键词：用尽当地救济原则;WTO争端解决机制;奥本海国际法TrytoDiscusstheSuitabilityofExhaustionofLocalRemediesintheJurisdictionoftheDSBofWTOStudentmajoringinlawJINGLinglingTutorZHANGMinAbstract:exhaustionoflocalremedies,alsothenameexhauststhedomesticreliefprinciple,isanitemisancientbutthealsoimportantcustominternationallawprinciple,isatraditionalcountryresponsibilitylawpart,thisruleobtainedthegeneralinternationallawsscientist'suniversalapprovalandthevariouscountries'practice,theinternationallegalprecedent,theinternationalorganization'sconsistentaffirmationsincelongago.Then,exhauststhelocalreliefprinciplewhetheralsoshouldinTheWTOconflictsolvesinthemechanismtobesuitable?ThisquestioninTheWTOconflictsolvesinthepracticeisalwaysdisputed.Moreover,exhauststhelocalreliefprincipleisanimportantcustominternationallawprinciple,toitcannottheblindrepelorthedenial.OurcountryafterbeingWTOentry,regardingexhauststhelocalreliefprinciplebeingsuitable,shouldholdobjectively,isreasonable,realistically,thecarefulmanner,wemustsolvethemechanismusingtheWTOconflict,fromthisrequestsustochangetheconsistentprocedure,thiscanbringaseriesofchallengesinevitably.ThisarticlemainlytowillexhaustthelocalreliefprinciplewhetherwillbesuitableintheWTOconflictsolvesmechanismthisdisputeandourcountryhowusesexhauststhelocalreliefmatterofprincipletolaunchtheelaboration.Keywords：exhaustionoflocalremedies;theJurisdictionoftheDSBofWTO;AuburnSeaInternationallaw2一、关于用尽当地救济原则（一）用尽当地救济原则的含义及对这一原则的具体理解1．用尽当地救济原则的含义用尽当地救济原则（exhaustionoflocalremedies），又称用尽国内救济原则，是国际法的一项古老而又重要的原则。在国际法理论上，很多国内外学者都对对用尽当地救济原则有相关论述。在著名的《奥本海国际法》中，劳特派特认为：除非外国人已经用尽有关国家内可以利用的一切救济方法，国际法庭将不受理一个国家代表本国人提起的国际求偿，这已是一条公认的规则；[1]目前我国学者对用尽当地救济原则采用较多的解释，与劳特派特的论述基本一致，同时在其基础上又有所发展，做出了更详细的解释，具体内容是：用尽当地救济原则，是指当外国人与东道国政府、企业、个人发生争议时，应将争议提交东道国的行政或司法机关按照东道国的程序法和实体法予以解决。在未用尽东道国法律规定的所有救济手段之前，不得寻求国际程序解决，该外国人所在的本国政府也不能行使外交保护权，追究东道国的法律责任。用尽当地救济原则在19世纪和20世纪的早期、中期得到了很广泛的运用，除得到了广大国际法学家的普遍赞同外，还得到了各国实践、国际判例以及国际组织、私人学术团体的肯定和支持。成为了国际法的一项重要原则。例如：（1）《联合国跨国公司行动守则》（草案）也规定，一国政府为在另一国营业的跨国公司采取行动，应遵循用尽当地救济原则的原则。[2]（2）1959年欧洲理事会成员国缔结的《保障人权及基本自由公约》第26条规定，委员会“对于此种案件，仅在依据普遍承认的国际法原则，用尽国内救济手段之后，并在国内终审判决之日起6个月内，始得受理”。[3]（3）1959年国际法院在国际工商业投资案中明确宣示:“在提起国际程序之前必须用尽当地救济的规则，因为它是一项公认的习惯国际法规则。”[4]（4）当时的西方发达国家和拉美国家都曾要求在行使外交保护权前须首先用尽当地救济。[5]2．对用尽当地救济原则的具体理解（1）对其中“外国人”的理解，用尽当地救济原则中的外国人是指普通身份的自然人、法人，损害范围限于人身和财产损害，特别是财产损害。对有特殊身份的外国人，如外交代表的人身和财产损害，一般被认为是侵害了他所代表的国家，因此，不适用这条规则。（2）对其中“用尽”一词含义的理解，在国际法上，除非条约另有约定，按一般规则，“用尽”包括两方面的含义：①必须使用完当地所有可以适用的行政和司法救济程序，包括行政机关的终局复议决定和司法机关的终审裁决。②必须充分、正当的使用国内法中所有可以适用的诉讼程序上的救济手段，包括传讯证人、提供证据等。如不符合东道国诉讼程序所要求的必要条件，即属未用尽当地救济。（3）对于“当地救济”的理解①从用尽当地救济原则的发展历史看，当地救济是指从东道国的国内法院或行政机关得到的救济，而从国家间建立的区域性法院或组织得到的救济不应当包括在内。②救济仅包括行政救济和司法救济，不包括自由裁量的措施。③当诉诸当地救济无效后，外国人及其国籍国才可以提出国际求偿。[6]（二）用尽当地救济原则的例外情况3用尽当地救济原则是一项普遍原则，但是，在遇有下列情形时，该原则不适用：第一，东道国明示放弃适用该原则。“用尽当地救济”是东道国的一项权利，按照“权利人可以放弃自己权利”的古老法理，东道国可以放弃适用该原则，无论其出于政治的、经济的还是仅仅为了友好、礼让的考虑。第二，东道国拒绝司法或构成不适当的迟延，在此情形下，跨国投资公司的母国可以直接进行外交保护，但必须负举证责任。第三，基于有关国家在事前或事后的同意，可以排除东道国当地救济原则的适用。二、用尽当地救济原则在WTO争端解决机制中不宜适用现在国际贸易争端越来越多，在国际层次上，GATT和WTO成员迄今未建议通过引进用尽当地救济原则，限制诉诸WTO争端解决机制。WTO协定至今也未对是否适用用尽当地救济原则做出明确规定。因此，国际法学界对于用尽当地救济原则是否适用于WTO争端解决机制的问题，存在着很大的争论。笔者认为当地救济原则不宜适用于WTO争端解决机制。理由如下：（一）WTO协议的权利主体是国家而不是个人在用尽当地救济原则中，当个人用尽在东道国的救济程序后,其本国可以在国际层面实施外交保护,代表该个人向侵害国进行国际求偿。依此推论,用尽当地救济原则适用于个人的权利受到东道国侵害的场合，反之,用尽当地救济原则不适用于求偿国的权利受到他国的直接侵害。易言之,用尽当地救济原则的适用条件之一是个人的权利受到外国国际不法行为的侵害，个人享有国际法上直接赋予的实体权利。那么，在WTO中,WTO协议所设定的权利主体究竟是国家还是国家是个人？在GATT/WTO争端解决中,申诉方所主张维护的利益究竟是其自己的利益还是它所代表的本国贸易商的利益?这一问题直接影响到用尽当地救济原则在WTO协议中的适用。1．GATT/WTO协议并没有赋予个人以权利笔者认为申诉方在WTO争端解决程序中仅仅是维护自己的利益,程序无须以用尽当地救济原则为前提。如德国学者彼德斯曼所说:“因为GATT争端解决程序主要被设计为保护缔约方的条约利益,而不是它们国民的私人权利,GATT申诉的可受理性从来不需要以用尽当地救济为前提”。[7]WTO协议同GATT协议一样并没有赋予个人以权利。（1）在WTO协议的主体部分，即货物贸易规则中,WTO协议并没有直接给予贸易商国际法上的权利。最惠国待遇、国民待遇、取消数量限制和其他非关税壁垒的减少等贸易自由化规则虽然能够给各成员的贸易商带来市场开放的好处,但是这些协议规则的权利义务主体均是WTO各成员,而不是贸易商。货物贸易规则均以货物为核心,这些货物与各成员方的连接点是原产地,而不是本国国民(公司)生产的产品。各成员在贸易谈判中讨价还价的基础是本国与外国的进出口利益的大体对等,而不是相互地直接赋予对方国家的国民以贸易权利。可以说,WTO协议的形成充分体现了缔约方权利义务关系的双向便利的特征。（2）建立WTO的协议的目标是为谋求关税和其他贸易壁垒的实质减少而作出互惠互利的安排,互惠互利的安排一词表明协议关注的不是单个的商人,而是政府间贸易政策的协调。[8]也就是说,WTO协议所确立的是各成员围绕针对产品进出口的贸易政策上的权利义务关系,而不是进口国与外国出口商的法律关系2．GATS和TRIPS在协议适用的权利义务主体上并没有特殊性在WTO成立后,WTO协议的规范对象与之前的GATT有所不同,特别是体现在TRIPS和GATS协议，TRIPS序言强调:承认知识产权属于私权。GATS中的最惠国待遇和国民待遇规定赋予各成员“服务和服务的提供者”。正是因为如此,有学者认为,由于TRIPS和GATS协议包含了保护私人当事人的法律义务,进而认为这些协议赋予了个人以权利，用尽当地救4济原则应当在这些领域中适用。[9]对于这种观点,也有学者持有不同的看法:在没有任何明示的参照的情况下,乌拉圭回合的谈判者们不可能有意在协议内部划出明显界限，只在GATS和TRIPS协议中要求用尽当地救济，而在其他协议中不要求用尽当地救济。[10]本文同意后者的观点，很难想象,在一个一揽子协议里可以存在两套不同的权利义务主体。DSU为各适用协议设立了统一的争端解决程序,虽然TRIPS和GATS都有关于本协议争端解决的特别规定,但这些特别规定并没有涉及它们在权利义务主体上的特殊性,更没有涉及用尽当地救济。（二）GATT/WTO争端解决机制实践中并未适用用尽当地救济原则无论是1995年以前的GATT，还是如今的WTO都没有关于用尽当地救济原则的明确规定，GATT/WTO的争端解决实践也没有遵循这一国际习惯规则。下面以两个在GATT和WTO时期较有代表性的案例来说明。1．GATT时期的案件在GATT时期,涉及当地救济与争端解决相互关系的一个著名