试论行政诉讼调解制度

试论行政诉讼调解制度—续试论行政诉讼调解制度鱼台县人民法院张兆河第一章序言行政诉讼中是否适用调解，我国行政诉讼法明确规定除国家赔偿案件可以适用调解外，其他案件不得适用调解。自该法实施近二十年以来，行政诉讼案件数量突飞猛进的增长，然而，细看这些案件的处理结果我们不难发现，行政诉讼案件的撤诉率也在不断增长。行政诉讼案件的撤诉率不断增长的背后，是法院在实践中运用当事人和解方式的结果。人民法院当前采用的和解机制的性质是什么？我们如何评价当前人民法院在行政诉讼中采用的以当事人达成和解以撤诉结案的审判模式？是本文研究的主要问题。由于当前行政诉讼法尚未修改，而行政诉讼法的修改已经提上日程，因此，讨论行政诉讼法是否引用调解机制还确有必要。行政诉讼中能否建立调解制度，一直是国内学者争议的话题，近年来渐趋热烈，不仅针对行政诉讼调解的基本理论问题展开讨论，而且对制度设计也展开讨论。另外，在实践中，一些地方的法院如上海、山东和广东等高级人民法院先后制定了关于行政诉讼和解的规范性文件，为行政诉讼调解制度积累实践经验。因此，行政诉讼调解制度大有呼之欲出之势，但是，理论界也有不同的声音，认为行政诉讼调解制度出台为时尚早。为什么实践界与理论界存在不同的认识,究其原因,是由于行政诉讼调解制度的纠纷解决功能,行政诉讼调解协议的达成，能够化解社会矛盾，平息纷争，正适合实践界的要求。但理论界对法官在行政诉讼调解过程中的作用，司法权与执法权的合理分工等一些问题还存在忧虑。实践中的做法与理论上的争鸣，能够初步证明在我国建立行政诉讼调解制度是具有其发展空间的，但是，一项制度的诞生，需要理论与实践趋于成熟，当前理论界的认识与实践中的做法仍存在一些需要改进的地方，所以，研究在我国建立行政诉讼调解制度仍然有必要。本文试从理论与实践作初步的总结，关注能否建立以及建立什么样的行政诉讼调解制度，澄清理论上的一些认识误区,建构适合我国的当前社会发展形势的行政诉讼调解制度。第二章行政诉讼调解制度的法理基础第一节行政诉讼调解的概念与特点调解制度在我国一向视为“传家宝”，在国际上被誉为“东方经验”。诉讼调解作为调解的一种，要明确诉讼调解的概念，首先应当知道调解的含义。《中国大百科全书》对调解的定义是：双方或者多方当事人之间发生民事权益纠纷，由当事人申请，或者人民法院、群众调解组织认为有和好可能时，为了减少诉累，经过法庭或者群众调解组织从中排解疏导，说服教育，使当事人互相谅解，争端得以解决，是谓调解。所以，诉讼调解应当是指人民法院的审判人员根据当事人双方请求调解的主张，在一个特定的环境下（如审判庭等），通过主持双方就诉讼争议展开充分协商，最终达成调解协议，并终结诉讼的活动。由此可见，诉讼调解具有以下特点：1、诉讼调解是一种纠纷解决方式，能够独立地解决纠纷；2、诉讼调解是在中立的法官主持下的活动。法官在调解过程中应当中立，不能强制调解。应当将当事人双方的意见进行平等的交流，提供正确的信息，以促进当事人能够达成一致的合意；3、诉讼调解是一种非强制性活动，以当事人自愿为前提，任何违背当事人意愿的强制调解会损害法律赋予当事人的自由；4、诉讼调解的结案是以当事人达成一致的调解协议为基础；5、诉讼调解是诉讼程序的一部分，是对判决程序的有益补充。我国的调解制度主要体现在民事诉讼中，由于现行行政诉讼法规定行政诉讼案件不适用调解，但是，随着社会的发展，现行行政诉讼法越来越不适应当前国家形势的需要，于是，改革现行行政诉讼法的呼声越来越高涨。同时，理论界对行政诉讼调解制度的研究也没有停歇。有的学者认为：行政诉讼中的调解是在法官的主持指导下，以不损害国家、集体或他人利益为前提，在被告的法定职权范围内，经过协商达到合意的一系列活动。也有的学者认为：行政诉讼调解是指在行政诉讼中，在法官主持下，依据自愿合法原则，行政主体和相对人针对某些特定的行政争议，在互谅互让、平等协商基础上达成协议，部分或者全部地终结诉讼的一种法律行为。本人认为，概念反映制度，是制度的一个缩影。因此，行政诉讼调解制度中，离不开法官的作用，法官在行政诉讼中不仅要主持调解，还要根据双方提供的信息向双方公开以及明示其对相关信息的看法，所以法官还具有引导的作用。也就是说，行政诉讼调解是指在行政诉讼中，行政主体和相对人针对某些特定的行政争议，依据自愿合法原则，在法官主持和引导下，通过互谅互让、平等协商，达成合意，部分或者全部地终结诉讼的一种法律行为。行政诉讼调解具有以下特点：1、行政诉讼调解是基于当事人自愿为前提；2、行政诉讼调解所达成的合意须合法；3、行政诉讼调解是诉讼行为，应当在法官主持和引导下完成；4、行政诉讼调解是终结诉讼的一种方式。第二节行政诉讼调解制度的性质为了说明这个问题，笔者先从大家比较熟悉的民事诉讼调解说起。在我国，学界对民事诉讼调解性质有着不同的理解，大致有以下三种观点：第一种观点是审判权说，这是大多数学者的观点。该观点认为，诉讼调解是人民法院针对民事案件行使民事审判权的一种诉讼活动，是人民法院依法行使民事审判权和解决民事案件纠纷的一种方式。第二种观点是处分权说。该学说认为，诉讼调解在表现形式上与法院审判无异，但实质上它又不同于人民法院利用审判权对民事案件进行判决活动，诉讼调解是在法院指导下通过当事人自律来完成纠纷的解决。第三种观点是结合说即法院调解是法院审判权与当事人处分权的结合。理由是诉讼调解是在人民法院的主持下进行的，是人民法院行使审判权干预的结果，具有诉讼行为的性质。另一方面，诉讼调解是在当事人自愿的基础上进行的，是当事人对其权益在法律规定的范围内的处分，具有实体法的性质。如果借鉴以上观点来构建行政诉讼调解的法律性质，在笔者看来，审判权说与处分权说都过于片面，因为行政诉讼调解涉及行政实体法与行政程序法两个方面：一方面，行政诉讼调解是在行政诉讼过程中进行的，当事人进行调解行使的是诉讼法律行为，而当事人达成的调解协议又具有终结诉讼的效力，因此，行政诉讼调解具有诉讼行为的性质。另一方面，当事人达成调解协议的内容，是对当事人的合法权益与权力在法律规定的范围内实体法上的处分，具有实体法的性质。所以，讨论行政诉讼调解制度存在的法理基础，笔者认为，应当首先考察在行政诉讼中，当事人是否具备处分实体法的权能，以及行政诉讼调解制度是否符合行政诉讼法的要求。下面笔者将逐一论述。第三节当事人在行政诉讼中的处分权能当事人在诉讼中的处分权包括实体法上的处分权与程序法上的处分权。当事人在程序法上的处分权就是行政诉讼法规定的当事人在行政诉讼中享有的程序性权利，其中包括当事人的起诉权、选择使用调解权、撤诉权等等。其中撤诉还是结束纠纷的一种形式，兼具有当事人对实体权益处分的权能。原告及第三人能否在行政诉讼中对其权益自由的处分，以及执法机关对被诉行政行为是否具备处分其法律规定的权能，是我国行政诉讼法能否建立调解机制的关键，下面笔者将逐一论述。一、原告及第三人的处分权问题首先我们先从原告的撤诉权谈起，原告在行政诉讼中的撤诉是原告选择纠纷解决的一种方式，其结果是终结诉讼，因此，原告的撤诉是兼具有消灭程序性权利和实体性权利的行为。而且，我国行政诉讼法规定，一旦当事人选择了撤诉，对同一案件当事人不得另行提起行政诉讼，也就是说，当事人选择撤诉是对其程序性权利和实体性权利的彻底放弃。因此，法律对当事人撤诉的规定，设定了及其严格的限制。关于撤诉，我国行政诉讼法第四十八条和第五十一条作出了规定，其中第四十八条规定，经人民法院两次合法传唤，原告无正当理由拒不到庭的，视为申请撤诉，该条属于规则性规定。第五十一条规定，人民法院对行政案件宣告判决或者裁定前，原告申请撤诉的，或者被告改变其所作的具体行政行为，原告同意并申请撤诉的，是否准许，由人民法院裁定。2007年12月7日最高人民法院审判委员会第1441次会议讨论通过的法释[2008]2号《最高人民法院关于行政诉讼撤诉若干问题的规定》第二条规定，被告改变被诉具体行政行为，原告申请撤诉，符合下列条件的，人民法院应当裁定准许：1、申请撤诉是当事人真实意思表示；2、被告改变被诉具体行政行为，不违反法律、法规的禁止性规定，不超越或者放弃职权，不损害公共利益和他人合法权益；3、被告已经改变或者决定改变被诉具体行政行为，并书面告知人民法院；4、第三人无异议。上述规定，如果排除立法者对于行政机关在现实中有过于强大的优势而可能对原告造成威胁或者胁迫的话，那么，我们是否可以得出这样的一个结论：原告对行政诉讼只有启动权，一旦行政诉讼启动，是否终结要看法院答不答应。要回答这个结论正确与否，还需要我们进一步深入研究。原告对行政诉讼启动以后，法院有两个方面的工作要做，一方面是审查被诉具体行政行为的合法性，合法的予以维护，违法或者显失公正的予以撤销或者部分撤销或者予以变更等；另一方面是法院通过撤销、部分撤销或者变更等方式用来保障因违法行政对原告合法权益造成的损害，可以说这是法律赋予法院的拨乱反正职能。如果存在原告系自愿撤诉且被诉具体行政行为存在违法的情形时，法院不同意原告的撤诉恰是对原告合法权益的保障，原告不可能会对自己的合法权益漠不关心，出现这样的状况，不是原告对其实体性权益或者程序性权利的自由处分，而是原告对行政诉讼存有观念上的认识错误，需要法院予以正确引导。因此，在行政诉讼中，原告享有诉权的前提下，原告享有处分权的情况具体情形表现在以下两个方面：一方面，如果人民法院经审查发现被诉行政行为是合法的，没有侵害原告的合法权益情况下，原告只能对其程序性权利作出处分；另一方面，如果人民法院经审查发现被诉行政行为是违法的，被诉执法机关可能会作出变更或者撤销原被诉执法行为时，原告则可以在被诉执法行为被变更或者撤销，以及经过人民法院合法性审查之后，享有与第一方面中同样的权利；原告也可以在被诉执法行为被变更或者撤销并重新作出之时，就其合法权益与被诉执法机关展开对话、协商，这时，原告享有的处分权范围既有实体性权益又有程序性权益。也就是说，在行政诉讼中，原告的处分权是有限制的，他必须在司法权监督之下，在法律规定的范围内行使。关于第三人的处分权，可以参照上述观点，这里不在论述。二、行政诉讼调解范围的有限性（执法机关对被诉行政行为的处分权限）关于执法机关在我国行政诉讼中对其职权的处分,可以了解以下相关法律规定。我国行政诉讼法第五十一条规定，人民法院对行政案件宣告判决或者裁定前，原告申请撤诉的，或者被告改变其所作的具体行政行为，原告同意并申请撤诉的，是否准许，由人民法院裁定。《最高人民法院关于行政诉讼撤诉若干问题的规定》第三条规定：有下列情形之一的，属于行政诉讼法第五十一条规定的“被告改变其所作的具体行政行为”：(一)改变被诉具体行政行为所认定的主要事实和证据；(二)改变被诉具体行政行为所适用的规范依据且对定性产生影响；(三)撤销、部分撤销或者变更被诉具体行政行为处理结果。第四条规定：有下列情形之一的，可以视为“被告改变其所作的具体行政行为”：(一)根据原告的请求依法履行法定职责；(二)采取相应的补救、补偿等措施；(三)在行政裁决案件中，书面认可原告与第三人达成的和解。上述规定，是法律赋予执法机关在行政诉讼中对其被诉执法行为的变更权。执法机关对其被诉执法行为行使变更权应当在行政诉讼启动后至法院作出判决或者裁定前的任何时间内作出，因此，法律完全可以创设在执法机关拟对被诉执法行为作出变更或者撤销前，告知法院拟对被诉执法行为作出变更或者撤销，由法院通知其他当事人，在法院的主持下，各方当事人参与到被诉执法行为的变更或者撤销活动中去，使行政程序与诉讼程序发生重合，从而为构建法院行政诉讼调解提供了现实基础。执法机关在对被诉执法行为作出变更或者撤销的过程中，与其他当事人是否具备讨价还价的余地？传统观点认为，行政主体对国家权力没有处分权，因为“法律授予行政职权，实际上也就是赋予行政机关以义务和责任，行政机关必须进一切力量保证去完成。因此，行政机关的职权从另一个角度说就是职责，职权与指责是统一的，是一个事情的两个方面。放弃职权，不依法行使职权，就是不履行义务，就是失职，应该追究法律责任。”根据